システム奮闘記：その101

法学・法律入門

はじめに


　IT担当者、IT技術者といえども、法律と無縁ではいられない。
　特に、ITが経営に関わってきたり、IT化やITの普及するにつれ
法律との問題が出てくるのだ。

　だが、法律の考え方を知らずに、条文の追っかけをすると
混乱するだけでなく、面白くない上、行き詰まります。

　そこで今回は、私自身が、法学入門書を読みながら
法学の勉強した過程を公開する事で、どんな知識が必要なのか
どんな事を学べば良いのかの参考になればと思いました。

　これから法律の勉強を考えているIT技術者やIT担当者の
お役に立てれば幸いです。

　文中で「本」とあって、特にことわりがなければ
「法学入門」(田中成明:有斐閣)を意味します。

法学との出会いは学生時代


　法学に出会ったのは、1993年だった。
　学生時代の一般教養だった。だが、講義を聞いても

　わからへん (^^)

　だった。

　自分の本を教科書にして講義をする先生だった。
　しかも講義は面白くなかったので
　
　自主休講

　と称して、徹底的にサボったのだった。

　出席を取る時だけ、嫌々、受講。
　だが、2つだけ印象に残った事があった。

　今、思えば完全に・・・

　左翼万歳!!

　の先生だった。

　当時、法学入門書を見ても、法学の面白味がわからない。
　だが、印象に残っている事が1つだけあった。
　当時、フレテレビの美人アナが法学入門のコラムに出ていたのだ

　憧れの中井美穂は法学部出身!

　と思った。
　だが、20年経過した今、改めて調べ見ると
中井美穂は法学部出身ではなかった。

　どこで、どう記憶がおかしくなったのかは、
今となっては、わからないのだ。

中国法系 法律はお上が決める規則

　法体系には、いくつかの種類がある。
　まずは中国法系を説明すると・・・

　法律はお上が強制する掟

　という発想なのだ。

日本人の法意識
日本人のお上意識が強いせいかのか 日本人の法に対する意識は「お上のお達し」なのだ。 まさに中国法系そのものだ。

　大阪生まれの私。反・お上の土壌が強い地域だけに
無意識のうちに、お上を嫌う所がある。
　そのため法律を指摘されると・・・

　お上の規則に従えるか!

　という意識が働く。

　具体例として、信号を守らない歩行者と、路上駐車だろう。
　大阪のおばちゃんが路上駐車で捕まると

　なんで私だけやねん。他にもおるやろ!!

　と文句を言う土壌が大阪にはあるのだ。
　大阪生まれなので、すごく共感できる部分がある。


　その一方で中国法系に染まっているので

　時代劇が好きなのだ

　だった。

　松方弘樹の遠山の金さん、松平健の暴れん坊将軍。
　そして水戸黄門。8時40分過ぎになると

　助さん、角さん、懲らしてやりなさい！

　で、お銀(由実かおる)達が、散々、暴れた上、悪代官達が弱りきった所で

　この紋所が目に入らぬか!

　で静まり返る所が、見ていて気持ちが良いのだ。

　だが、お上が悪を倒す構図だと

　民衆が立ち上がる民主主義を否定している

　のだ。


　そして水戸黄門の番組は、一部の人の民意が反映されていた。
　
　お銀は由実かおる

　だった。

　無意識のうちに、お上思想に取り込まれているため
時代劇を見ても、民主主義に反する内容という疑問が生まれなかった。


法律は交通整理  民法入門を読む

　お上が国民を統制する規則だと思っていた私。


　だが、2008年頃から

　法律って交通整理の役目ではないか!

　と思い始めた。

　そのため「システム奮闘記:その67」(セキュリティー入門)に
こんな事を書いた。

法律とは国が定める決まり事だ。
基本的には社会生活を円滑に送るための決まり事だ。
(色々、悪法もあるが、それは横に置いておいて)

例えば「飲酒運転の禁止」を考えてみる。
車を運転する人が飲酒運転を行う事により、交通事故が増え、
罪もない人々の命を奪うのを防ぐためにある。
市民生活の安全のために設けられた規則なのだ。

罰則規定があるのは、規則を破る事で、市民生活の安全を
脅かす要因になるため、規則を破った者へ責任を取らす意味合いと
同様の事が再発しないようにする意味合いで、罰則規定があると考える。

　そんな中、次の本を読んでみる事にした。
　「3日でわかる法律入門 はじめての民法」(尾崎哲夫:自由国民社)

　すると、今まで当たり前だった事が

　細かく法律で定められている

　事を知った。

　売買契約、請求、損害賠償などの

　民事上、起こりうる事が法律で明記されている

　のだ。

　しかも勤務先では、一応、総務部員。
　法務の知識が全くないのでは、格好が悪い。

　法律に対して無知丸出しの私 (--;;

　そこで民法の本を読みとおす事にした。

　そして、会社法の入門書も読む事にした。
　会社法は「会社のあり方・運営法」を規定している。
　そこで気づいたのは

　総務部員としてのキャリアを積んでない

　だった。


　某企業の総務部員募集要項には、こんな事が書いてある。

　もし、上場企業の場合は、株主総会の裏方の仕事もある。
　中小企業にいてたら、そんな経験を積む事は困難だ。

　だが、実務で法律に出くわさない限り、興味を持って
勉強する意欲が出てこない。
　なので、勉強しても面白みがわからないため、
放置する事にした。


　民法や会社法の本を読んで、わかった事は

　社会を円滑に動かすための道具としての法

　だった。


　やって良い事を活用すれば商機につながる

　だが、まだ私の頭の中は、法律はお上の規則という

　中国法系に染まったまま

　だった。

法学・法律の勉強開始

　2010年、著作権や著作権法の事を調べたのをキッカケに
法律に興味を持った。

　著作権や著作権法については「システム奮闘記:その94」
(著作権入門)をご覧下さい。

　著作権といえば、文化庁の元著作権課長の岡本薫さん。
　そこで岡本さんの本を読む事にした。
　「世間さまが許さない!」(岡本薫:ちくま新書)

　メチャクチャ面白い本だ。
　鋭い分析と的確な指摘。そして、わかりやすい。

民主主義の世界での法律の考え方

　岡本薫さんの本を見て、衝撃が走ったと同時に
法学への興味を持つキッカケになった。


　岡本さんの本には、民主主義国家において法律とは

　みんなで話し合った決めた規則

　だから守りましょう

　なのだ。
　図式化すると、こういう事なのだ。

民主主義の世界での法律の考え方
議会は有権者の代表
議会で決めた事は、みんなで決めた事
議会の議員は「有権者の代表達」であり、彼らがが決定した事は 間接的に、有権者が決めた事になる。 そのため有権者は、誰に投票するかの責任が出てくるのだ。 民主主義は全員参加の政治。 そのため投票という参政権行使に対する結果責任が求められる。

　ところで法律を制定する際、有権者の代表の議員が話し合った末
以下の事を決める。

　民主主義の世界では、議会で決めた事は「みんなで決めた規則」であり
最低限、守る必要がある規則になる。

　反対に、法律に書かれていない事は

　何をしても自由

　なのだ。


　ところで日本で「法律に反しなければ何しても良い」と言うと

　いくら法律に触れないからといって

　やって良い事、悪い事があるだろ!

　の大合唱になる。

　民主主義は、多様性が大前提で、モラルの自由は憲法19条で保証されている。
　だが、同質性の幻想から、みんな同じモラルを持っていると思いがちで
そのため、相手の行動が、自分のモラルの基準に合わないと

　けしからん!
 
　になりがちだ。

　岡本さんは本の中で、日本人は民主主義に向いていない事を指摘している。



　岡本さんの本によって、法律はお上が決めた事ではなく
みんなが決めた規則という事を知った。

　法律はお上が民衆を縛るという考え方の

　中国法系から解き放たれた瞬間

　だった。


　法律よりモラルを重視する日本人。
　その呪縛から解けた私は、以下の看板に対して
違和感を持つようになった。

条例よりもモラルを訴える張り紙
犬のフンを放置は兵庫県西宮市の条例に違反する。 だが、この看板では条例違反と謳わず、モラルに訴えている。 憲法19条でモラルの自由を保障されているのだが モラル優先の日本では、平然と憲法違反が行なわれ 条例で決まっている事が強調されない。 これでは法治国家と言えるのか、疑問を持ってしまう。

コンプライアンスと法令遵守

　近年、コンプライアンスという言葉はよく耳にする。
　だが、カタカナだと意味がわからないので・・・

　法令遵守と言え!!

　と叫びたくなる。

　どこまでカタカナに汚染されているのだと思ったりするが
そんな時、元検事の郷原信郎さんの面白い記事を発見した。

　法令遵守がコンプライアンスではない パロマ事件の教訓(日経BP)

　法令遵守とコンプライアンスは同じ物ではない

　というのだ。
　記事を読んで行くと非常に興味深い。

　そして

　日本では法令と社会の実態が解離しやすい

　と指摘。
　その上で、次の事を述べている。

　米国では社会の要請に応じて法律が変わる

　日本だと法律が変わらず、社会の要請とズレが生じる


　そこでピンと来た。
　米国だと社会の要請によって法律が変わるため

　法令遵守とコンプライアンスは同じ意味になる

　でも、日本だと法令遵守をしても、社会の要請に応じた事にならない。
むしろ法令と社会の要請が解離しているため、法令遵守に熱心なあまり

　会社が機能しなくなる

　という問題を抱えてしまう上、法令遵守しても

　社会の要請に反する事もある

　というのだ。

　こんな記事を読むと、法律に対して興味を持ってしまうのだ。


　ところで、なぜ米国の法律は、社会の要請の応じた物になるのか。
　なぜ、日本が社会の要請と解離しやすいのか。

　法律の基本的知識を知る必要がある。
　詳しくは後述しています。

法学入門

　2011年10月、法律の勉強を始める。

　法律といっても憲法、民法、刑法などあるが・・・

　法律の考え方を知らないと

　個々の分野を勉強しても身につかない!!

　という事で、個々の法律の本ではなく、法律の考え方を解説した
法学入門のような本を探す事にした。

　以下の本を発見した。
　「法学入門」(田中成明:有斐閣)

　だが、この本は入門書と言いながらも、入門者にとっては
相当、骨のある本だ。


　だが、30後半になると、知識や経験があるため

　色々、結び付けて考える事ができる

　のだ。

　そこで、法律の素人が、今までの知識や経験と照らし合わせながら
骨太の本を読む事にした。


法の考え方

　法学・法律を見る上で、見通しを良くするために
法の考え方を簡単に紹介している。

法の万能性について

　何か問題があった場合、法律の制定が求められる。


　だが、法は万能という前提で、何でも法律で
社会や人々の行動を制御しようとすると、限度が出てくる。

　そもそも、日本が陥っている

　がんじがらめの法律

　だと身動きはとれなくなる。


　それだけでなく、以下の問題点も出てくる。

　そのため行動規範を個人のモラルに求めたり
罰則を社会的制裁に委ねたりした方が良い場合もあるという。

　要するに

　法のみの統治の限界

　を言いたいわけだ。

パターナリズム

 この文字を見て・・・

　カタカナを出されてもわかるか！

　なのだ。

　そこで英語の綴りを調べてみた。

　親が子供の行動に介入や干渉を行って、行動を制御する
　国が行うと、お上思想にも通じる発想だ。


　法律では、パターナリズムの考えがある。
　必ずしも悪いお上思想とは限らないのだ。

　ただ、これも文化・習慣、国民性によって大きく異なる。

　エロ本で例えるとわかりやすい。

　ポルノを有害がどうか、どの程度、有害かどうかで
線引きが変わってくるのだ。


　エロでも児童ポルノの扱いになると、国によって
規準が変わってくる。

　日本では、おおらかなため、しずかちゃん、魔女っ子メグちゃんの
パンチラ映像は問題なしの扱いだ。

　小学生が喜ぶ程度

　なので、日本では目くじらを立てない。

　だが、アメリカだと

　完全に児童ポルノで犯罪映像

　という扱いのため、禁止されている。


　パターナリズムといっても国によって文化・倫理・道徳が異なるため
有害物の認定から扱いまで異なってくるのだ。

リーガリズム

　ここでもカタカナだ。でも、本には英語の綴りを書いていたので
綴りを調べるのは楽だった。

　リーガリズム。本には以下のように書いていた。

　西洋では、この考え方は一般の人々にも浸透しているという。
　すぐに気づいた。この考え方は民主主義が浸透している事と同じだ。

　「システム奮闘記:その94」(著作権入門)でも触れているが
民主主義国家では

　法律は、みんなで決めた規則

　になる。

　思想・信条・価値観の違う者同士が議論の末に決めた
最低限、守るべき規則が法律なのだ。

　そのため問題が起こっても、解決手段として
法に基づいて行われる考え方が浸透しやすいのだ。


　だが、日本では民主主義が根付いていないため
「法律は、みんなで決めた規則」の発想はなく
お上思想が強いので

　お上による規制や規則

　であり、紛争解決に至っては

　法律にはとらわれない大岡裁き

　を求める声がある。


　とてもリーガリズムとは、ほど遠い国民性なのだ。


法の存在形式(法源)

　「法源」は初めて見る単語だ。

　法源とは法の存在形式

　だという。
　その形式は以下の2つに分けられる。

 どの法源を採用しているかで、大きく分けて2つの分類がある。

　成文法主義と判例法主義

　なのだ。

　過去に何度か見た事のある文字だ。
　判例法主義とは、判例が法的拘束力があるというのは知っている。

　この2つについて、詳しい事は後述しています。

制定法

　制定法とは公の立法機関が制定した法律だ。
　日本では以下の物を制定法と呼ぶ。(参考:制定法とは)

　命令や規則に法的拘束力がある

　と言っても、命令や規則が、ピンと来ないので、いまいち、わからない。


　でも、ここは軽く飛ばす。
　成文法主義と判例法主義での制定法の扱いの違いがある。

　制定法の長所と短所が書いてあった。

　確かに短所の部分は、ありがちだ。

　形骸化した法律が沢山ある。
　改正や廃案にならず、放置されている状態だ。

　この程度なら、笑い話で済むが、行政サービスや
企業活動に支障が出る形骸化した法律は、立法府の怠慢以外の
何者でもないのだ。


成文法主義と判例法主義

　法源(法律の存在形式)の所で出てきた、成文法主義と判例法主義。
　少し、おさらいすると、以下の事なのだ。

　成文法主義はドイツ、フランスで発展した。
　判例法主義は英国で発展し、アメリカ・カナダ、英連邦の
オーストラリアやニュージーランドで採用されている。


　日本は成文法主義で、アメリカでは判例法主義。
　そのため裁判の進め方も異なってくる。

アメリカでの民事裁判の進め方
アメリカでは原告・被告の双方の弁護士が過去の判例を探し出し 自分達に有利な類似判例を裁判で提示し合う。 過去の判例が拘束力を持つからだ。 いかに判例を探し出すかが重要になってくる。

　その一方で、成文法主義では

　判決結果は、その裁判案件のみ拘束力を持つ

　のだ。

　あくまでも過去の判例は参考程度なのだ。
　だが、日本は成文法主義にも関わらず、よくニュースなどで

　裁判結果が出ました。他の裁判にも影響します

　と言われている。
　視聴者は何気なく受け取っているのだが、よくよく考えると、
日本の法源を無視した記者やメディアの、おかしな報道だとわかる。

　ところで成文法主義と判例法主義があるのか。
　そこには法律作成時における考え方の違いがあるのだ。

成文法主義の考え方
最初から、社会で起こりうる、あらゆる事象を想定し それに対応する法律を制定していく方法だ。 理性重視の発想だ。

　一方で判例法主義の場合は

判例法主義の考え方
社会で起こりうる事象を最初から網羅は不可能という前提。 大雑把な法律を作っておく。 問題が発生すれば司法である裁判所で判定し 判定結果に法的拘束力を持たせるという考え方。 経験重視の発想だ。

　ところで、判例法主義といっても過去の判例が積み重なると
判例を整理して、制定法化しようという動きが出てくる。

判例が増えると整理して制定法化される
判例法主義であっても、制定法を優先する。 ある程度、判例が増えた所で、それらを整理して 制定法化する動きが出てくる。 判例を積み重ねる事で、標準的な内容が作成できるようになり みんなが納得できる法律が作れるからだ。まさに経験なのだ。 もちろん制定法を作るのは議会が行うのだ。

　ここで判例法主義に対して疑問に思った。
　裁判所が出した判例が法的拘束力を持つので・・・

　三権分立に反するのでは?

　法律作成は立法府(議会)の役目であって司法ではないはず。

　そんな疑問を持ったのだが、本には、次のように書いていた。

　司法による法の発見

　だというのだ。

　腑に落ちない感じがする。
　だが、英米で同じ議論があるのかを調べてみたら
見つからなかったので・・・

　法律の専門家でないので、わかりませーん (^^)

　で逃げる事にした。

　余談になるが、アメリカは判例法主義と書いたのだが
ルイジアナ州だけは例外で成文法主義が採用されている。

　もしかして世界史の勉強になりそうだ。
　そんな予感が過った。それが、だいぶ後になって当たった。
　世界史の勉強については後述しています。

アメリカの著作権法は大雑把

　アメリカが判例法主義で、ふと思い出した。

　米国の著作権法は大雑把

　日本は著作権法先進国で、インターネットの利用に関してまで
成文化しているのは日本だけだ。

　アメリカは遅れていると思ったのだが、判例法主義の考えでいくと

　司法の場で必要な法律を見出していく
　
　なのだ。
　インターネットの利用に関する法律なども新しい技術の場合
成文法主義では対応しきれない側面がある。

　成文化を待たなくても、司法の場で規準を作っていけば
わかりやすい上、判例を積み重ねて、集積された物をまとめて
成文化するという手法も悪いとは言えない。

　著作権に関しては「システム奮闘記:その94」(著作権入門)をご覧ください。


慣習法

　慣習法といえば、イギリスの法律が慣習法で
成文化されていないという事を学校で習った気がする。
　(イギリスの慣習法については後述しています)

　慣習法は何なのか。本を読んで、具体的な事を知った。

　慣習法は不文法だ。
　成文法主義では、法源は成文法典のみになるため
慣習法は関係ないと思ったのだが、本には

　慣習法も補助的な役目を果たす

　と書かれていた。
　意外さを感じた。

　実際、日本の法律で以下の条文がある。

　慣習法も一定の条件を満たせば法的効力があるとは知らなかった。

商習慣法

　本を読み進めると商習慣法があるという。
　商法第1条第2項に書いてあるという。

　商取引で法律規定がない場合は

　商習慣が法的拘束力を持つ!

　を法律で謳っている。


　そして民法92条の条文の話もあった。

　ところで・・・

　法律行為って何やねん?

　そこで「法律行為」の意味を調べてみた。

　そして、もう1度、民法92条を見てみる。

　法律よりも慣習法が優先される

　という意味だ。

強行法規と任意法規

　本には強行法規と任意法規の違いも触れていた。

　ふと思った。

　著作権法は法律よりも契約が優先されている

　著作権者の承諾さえ得られれば、著作権法よりも優先されている。
　この時、初めて著作権法が任意法規である事に気づいた。
　著作権に関しては「システム奮闘記:その94」(著作権入門)をご覧下さい。


　他にも例がある。

　遺産目的で金持ちのバアサンと結婚しても悲劇なだけ

　遺産目的の結婚のリスクは横に置いておいて、
日常的な慣習法優先の具体例として

　家賃は先払い

　が挙げられる。

　法律では家賃は後払い、慣習法では先払い

　になっているのだ。
　任意法規なので、慣習法が優先しても問題ないというのだ。


　任意法規の具体例をあげてみたが、身近な強行法規の具体例として

　強行法規の具体例は労働規準法

　が挙げられる。

強行法規と任意法規の区別

　さて、強行法規と任意法規の区別だが本には載っていなかった。
　その区別の方法について何も思わなかっただが
この原稿を書いている時に

　強行法規と任意法規の区別の方法は?

　と思った。
　そこで調べてみると民法91条に載っていた。

　公の秩序に関しない法律規定は任意法規

　なのだ。

　そして強行法規の規定は民法90条にある。

　公序良俗に反する行為は無効

　なのだ。

　ところで

　公序良俗とは何やねん?

　と思った。

　なんとなく意味はわかるが、しっかりと調べた事がない。
　そこで調べてみる事にした。

　すると「公の秩序又は善良な風俗」の略語だという。
　初めて知った。

　公序良俗に反する行為は無効なのだ。

民法90条より以下の契約は無効になる
上図のように、オッサンが美女に対して 「1000万円払うから一晩寝ない」と売春契約を持ちかける。 だが、一晩過ごしても、オッサンは支払いをしなかったので 美女が「契約不履行で訴えてやる」と主張しても 売春という公序良俗に反する契約行為なので 国が公序良俗に反する契約を認めるわけにいかないので 美女が訴えを起こしても、契約そのものが無効のため 泣き寝入り(?)になる。 だが、これを読んだエロ大好きオッサンは悪用しないように。 美女が仕返しに、怖いニイちゃんをつれてきて 大変な事になるかもしれないので。

　ところで公序良俗に反する契約は無効と同時に、
民法708条に、支払ったお金の返還請求もできないと明記されている。

　というわけで、以下のように、あくどい美女が訴えられない形で
オッサンからお金を巻き上げる方法ができる。

公序良俗に反する契約だと、契約が無効になっても 支払い者は返還請求できない
美女がオッサンに対して「10万円前払いでくれたら、一晩寝てあげると 売春契約を持ちかける。 オッサンがエロ丸出しで、10万円前払いしたものの 美女は、オッサンと寝る事はなかった。 オッサンは「契約不履行だ。金返せ」といったとしても 民法708条により返還請求ができないのだ。オッサン泣き寝入り(?) だが、これを読んだ美女は決して悪用しないように。 オッサンは仕返しとして、ネットの書き込みなどで 誹謗中傷攻撃に出る可能性はあるかもしれないので。 (民法708条の但し書きについて) 但し書きに以下の事が書かれている。 「不法な原因が受益者についてのみ存したときは、この限りでない。」 もし、上の事例の場合、不正原因は、オッサンを騙した美女になる。 そして受益者も美女になる。 そのため、オッサンが訴えた場合、場合によっては 返金命令が出るかもしれない。

　なぜ、公序良俗に反する契約は無効になったりするのか。
　理由は簡単だ。

　国が、そんな契約を支援するわけにいかないから

　なのだ。

　賭博、売春の契約など公序良俗に反する物でも、契約履行されるように
国が法的支援するのは、公序良俗に反する行為を助長してしまうからだ。

私的自治の原則

　強行法規と任意法規を調べているうちに、知った事だった。

　民法の世界では「私的自治の原則」がある。
　国が何でも統制するのではなく

　私的な取り決めは当事者間で決めてね

　という考えだ。

　強行法規と任意法規。そして私的自治の原則。

　まとめてみると以下の通りだ。

法律の分類

　本を読み進めると4つの分類があるという。

　そこで1つ1つ見ていく事にした。

公法と私法

民事法と刑事法

　民事と刑事の違いは、よく聞く。
　だが、具体的に、どういう違いがあるかは
漠然としかわかっていなかった。

　民事と刑事は裁判の際に使われる区別だ。
　裁判での取扱いの違いは後述しています。


　こんな場合、民事と刑事を場合分けして扱っている。

　警察は罰則という刑事だけ担当し

　損害賠償という民事は当事者同士で行う

　そこには

　警察の民事不介入

　の原則があるからだ。
　もちろん、賠償責任は当事者同士の問題なので
国が関与する事ではないし、どうしても決着がつかなければ
司法の場で決めてもらうという形になる。


　刑事、民事と分ける事で問題点もある。

　刑事と民事では結果が逆になる事がある!

　刑事では被告が無罪になるが、民事では賠償請求が認められる場合だ。

　あとでわかった話だが、刑事と民事とでは裁判の進め方が
全く異なるため、異なる結果が出ても不思議ではない事だ。
　それについては後述しています。

実体法と手続法

　初めて聞く物だ。
　そこで本を見てみる。

　これだと抽象的でわかりにくいので
何か具体的な事がないか考えてみた。

　実体法は権利の範囲で、手続法は権利防衛や権利獲得のための
手続き方法を規定しているのだ。



　手続法でも、狭義と広義の分け方ができるという。

 たしかに不動産登記法は

　不動産の権利を得るための手続きが明記

　されているから、手続法だというのが納得できる。

国内法と国際法

　国際法。
　グローバル化が進む事で、色々な法的問題の処理において
重要性が増しているという。

　国際法はどういう法なのか、過去と現在とでは
考え方が変わっている事が本に載っていた。

　国内法と国際法、どっちが優先するのか。
　本では憲法98条2項を紹介していた。

　本では

　国内法より国際法が優先するのが通説

　と書いていた。
　そして日本の最高法規の憲法と国際法では

　憲法優位説と条約優位説の両方ある

　国際法と国内法、とりわけ憲法との関係をどうするかが課題だという。


　ところでネットで検索していると憲法98条2項に対して
以下の突っ込みがネットであった。

　鋭い突っ込み

　だと思った。

　憲法が、よくわからん文章になっている理由なのだが
日本国憲法がマッカーサー草案を採用しているのだが
英語の草案自体がヘンテコな文章なのだ。
　それについては後述しています。

国際法と日本の歴史

　本には載っていないが、国際法といえば

　坂本龍馬が日本で最初に活用した人物

　なのだ。

　そのすぐ後、もう1人、国際法に強い人物が現れた。

　五稜郭の榎本武揚

　なのだ。

法の機能

　この本に出会う前は、法といえば

　お上が決めた規則

　で、人々の行動を規制する機能しかないと思っていた。
　確かに、その側面があるが、本には以下の事が書いていた。

　これだと

　抽象的でわからん!!

　なので、本を読み進める事にした。

法の規範的機能

　法の規範的機能は4つに分類できるという。

　命令や禁止を見ると、お上が行動を縛っている感じがするが
授権を見ると、自分のやりたい事を認めてくれるので

　行動の肯定化!

　だと思った。


　法規範を別の3つの分類にできるという。

　規範という言葉。なんとなく意味はわかるが

　明確な意味を知らへん!

　そこで調べたみた。

　法律は社会生活を営む上でのお手本

　と表現すれば非常にわかりやすい

　未成年はタバコを吸うな、悪い事をしたら罰則がある。
　その一方で、やって良い事を示したりする。

　法律は、簡単な言葉を使う事で一気に身近に感じると思った。

法の社会的機能

　本では規範の次に機能面が書いていた。
　そして本には

　法学者でも意見が分かれている

　だった。

　そのため本では多くの法学者が一致している部分だけ書いていた。

　社会的統制、活動促進機能、紛争解決機能は
これも説明されなくてもわかる。

　最後の資源配分機能だが・・・

　資源配分機能は経済政策やん!!

　と思った。


　人・物・金は限られている。
　国や地域で効率良く使って最大値を出す学問が

　経済学

　なのだ。

　それを実務上において法的支援を行うのが

　法の資源配分機能

　のようだ。

　この時、経済学と法学とが結び付いている事に気づいた。
　ところで、この部分は経済政策において重要になっている。

　規制か規制緩和か

　の部分にも関わってくるからだ。

　産業保護のため規制をかけたり、反対に自由競争を促すため
規制を撤廃したりする。


　そして行政サービス充実や社会保障制度は

　富の分配

　に関わってくる。


　本で法学入門なので経済政策の話は触れてなかった。
　その代わり、国家の役目の比較が書いていた。

　ふと思い出した。

　夜警国家論だ!!

　学校の社会の授業で習ったのか、経済学の本に載っていたのかは
覚えていないが、国家の役割は最小限度にすべきという考え方だ。

　あとは市場が自律的に調整してくれるというのだ。
　誰が唱えたのか忘れたので調べてみると

　アダム・スミス

　だった。


　アダムスミスといえば「神の見えざる手」が有名だ。

　個々が利益を追求した結果、社会全体の利益になるという。
　その仕組みの事を「神の見えざる手」と言っている。
　そして国家の介入は最小限にとどめるべきだと主張している。


　ただ、夜警国家では解決できない事もある。

　公害対策

　なのだ。

　確かに私が生まれる前後(1973年前後)は公害訴訟が起こっていた。
　全て民に任せると、己の利益追求になり、費用のかかる公害対策は
置き去りになりやすい。

　そのため国家が公害対策のため積極介入する必要がある。


　規制緩和の問題点にも関連する。

　2000年代初頭、小泉改革で規制緩和が進んだ。
　「神の見えざる手」の考え方の自由化には良い面もあるが
問題点も出た。

　過当競争になると、なりふり構わない利益優先に陥りやすい。

　タクシーの自由化により、過当競争に陥り
タクシーの運転手の労働環境の悪化と、それによって引き起こされる
安全性の問題が浮き彫りになった。

　高速バスでも、事故が起こり、運転手の酷使が問題になった。

　利益のためなら違法行為が横行する

　という状態にまでなる。


　いかに適度な競争社会を保ちながら、利益と幸福の最大化。
　社会政策の問題点を考えてしまった。

日本の法の歴史

　本を読み進めると、日本の法の歴史が書いてあった。
　でも、本では簡単にしか紹介していないので、自分で調べてみる事にした。

　日本の古代の法律といえば・・・

　聖徳太子の17条憲法

　なのだ。

　随と対等外交するために、国の形を作らねばならなかった事情があった。
　だが、17条憲法は「国のあり方」を描いた物ではなく

　役人の心構え

　なのだ。

　とはいえ、日本で最初の成文法なのだ。
　法律を制定する事で、近代化への一歩が進められた事になる。


　その後、大化の改新の後、大急ぎで日本の整備が始まった。
　その裏には、白村江の戦い、百済滅亡による
中国・朝鮮半島情勢の大きな変化があり

　近代化を進めないと日本が危ない

　という危機感だった。

　天武天皇、持統天皇が必死の形相で近代化を推し進めた結果
中国の律令制も採り入れる事になった。
　それが

　701年の大宝律令なのらー!!

　「律令」を調べてみると、以下の意味があった。

　以下のサイトを見て、古代日本の律令の導入の話が
わかりやすく書いていた。

大宝律令の内容
　
　中学で習った歴史がつながった!!

　25年前の社会科で習った事が、ここに来て役に立つ。

　行政を規定した「令」が最初に発達し、刑罰の「律」が

　だが、儒教思想の影響もあって

　為政者が徳で統治するのが理想

　だったので、

　鎌倉時代(1232年)に武士の慣習法をまとめた物で、武士の心得になる

　御成敗式目

　ができたりするが、武家社会以外には広がらなかった。


　私人間の取り決めや紛争解決は

　共同体内での話し合いで処理

　が続いた。


　慣習や話し合いによる紛争解決は行いうものの
成文化されなかったため、民法が発達しなかったと言われる。

　そして時代劇にも見られるように

　大岡裁き

　が好まれる状態だったというのだ。


　大岡越前の三方一両損が有名な話だ。

　江戸時代、民事事件が起こった場合、どんな紛争解決方法があったのか
結構、興味がある。


　ところで、本を読み進めていた時、江戸時代は民事事件について
内輪だけで解決し、民法や民事訴訟については発達していなかったと思っていた。

　だが、以下のサイトを見た。
　栄光総合法律事務所　江戸時代の民事事件

　公事方御定書は民事訴訟法だった

　1672年に制定されたものだ。

　考えてみれば、民事紛争はいつの世もある事だ。

　そして以下のサイトを見た。
日本社会史の現場からグローバルスタンダードを見る 

　江戸時代も民事訴訟は多かった

　あまりの訴訟の多さに、八代将軍・徳川吉宗が

　相対済令(話し合いで解決)

　を出したというのだ。

　幕閣が絡む刑事事件なら徳川吉宗こと松平健が

　愚か者、余の顔を見忘れたか!

　で大暴れする。まさに暴れん坊将軍だった。

　閑話休題。


　もし話し合いで解決できない場合は

　「内済」と呼ばれる示談

　が行われた。

　民間で行われた示談だが、徹底的な証拠主義の下で
裁判形式で行われるという。


　今の最高裁に当たるのが江戸にある幕府の評定所だという。
　ここでようやく幕府の関与が入ってくるのだ。

　三段階になっているので、まるで

　三審制度を連想する

　のだ。

　だが、色々調べてみると、こんな単純な物ではなかった。

江戸時代の裁判所　民事事件
江戸時代の裁判所　刑事事件

　身分制度などがあり、身分が異なる事で紛争解決法が
異なっていたりする。

　調べだしたらキリがない。
　もっと調べろという声に対しては

　歴史や法制史の専門家じゃないもん (^^)

　と軽くかわすのだ。


明治時代

　明治になって、欧米列強に対抗すべく近代化を始めた。
　そこで重要になる人物が

　江藤新平なのだ!

　明治初期の法整備の立役者という事だけは知っていたのだが
詳しい事は知らない。
　そこで調べてみる事にしたら

　佐賀地検のサイトに載っていた!

　佐賀地方検察庁の歴史コーナ：江藤新平

　江藤新平が司法省を提案し、明治5年に司法省を創設。自ら司法卿になった。
　司法卿とは、今でいう最高裁判所長官、法務大臣、国家公安委員長に当たる。

　行政から独立した全国統一の司法権の構築

　人民の権利を保護する

　を目的に司法制度確立に取り組んだ。


　他にも江藤新平の事を書いてあるサイトを発見した。
　維新の傑物　江藤新平
　歴史くらぶ　江藤新平

　だが、その後、江藤新平は失脚。
　そして佐賀の乱を指導した首謀者として逮捕された。
　江藤新平は写真付き指名手配の制度を作ったのだが

　自分が作った写真手配制度・第一号

　になってしまったという。

　そして江藤新平が禁じたはずの刑罰である

　晒し首

　になってしまった。

　そして興味深い本を発見した。

　教科書が語らない江藤新平の本の紹介サイト

　江藤新平の死後、同じ佐賀県人の大木喬任が司法卿になった。
　フランスから招いたお雇外国人・ボアソナードを中心にして
民法編纂事業を行った。

　同時に刑法もフランス法に基づいて作成作業が進められた。
明治13年にフランス法に基づいた刑法が制定された。



　だが、民法で採用されたのは

　ドイツ民法に基づいた物

　だった。

　日本の慣習に合わない、フランスの自然法の発想が合わないなどの
理由があるようだ。


　でも、思った。
　そもそも・・・

　フランス民法とドイツ民法は

　一体、何が違うねん！

　知ったかぶりをすると、すぐにメッキが剥がれるので
先にメッキを自分から剥すのだ。
　

　フランス民法とドイツ民法の違いを調べてみた。
　フランスと比較したドイツ民法の特徴

　フランス民法は・・・

　個人主義の要素が強い

　ドイツ民法は

　全体主義の要素が強い!

　そう考えると納得できる。

　横ならび大好き、お上思想に染まった日本人にとって

　ドイツ民法の方が向いている

　となっても不思議ではない。


　ところでフランス民法の話で自然法と書いているが
そもそも・・・

　自然法って何やねん?

　調べてみると、哲学や倫理学で使われる事が多いようだ。
　そこで哲学の入門書を取り出してみた。

　ホッブスとロックの話が出てきた。
　そして、サイトでも調べてみた。

　ロックの政治思想:自然法と社会契約

　自然法が何かを知るためには、ホッブスとロックの考え方を
知る必要がある。

　2人の共通点は

　人間の自然状態を想定した後に

　社会契約によって国家・政府が形成される

　という考え方が根底にある。

　その上で、二人の考え方の違いは次のようになる。

　そしてホッブス、ロック共に国家の必要性を説くのだが
考え方が違うため、国家の必要性の理由も異なってくる。

　全く国家と国民との関係に関する考え方は異なるが
契約で物事の関係の取り決めを行う事から

　ホッブスもロックも社会契約論者

　であり、ホッブスは社会契約論の提唱者と言われている。

明治初期、江戸時代の判例が法源だった

　ところで、明治初期、法律が整備されていない時の裁判で
奇妙な事が行われていたという。

　江戸時代の判例は法源として認めたが

　明治以降の判例は法源として認められなかった

　江戸時代、評定所は将軍直轄の機関だったため、評定所の判断は
他の行政機関の判断よりも優先されていた。

　明治になって、裁判機関の判断が、他の機関よりの判断よりも
優先される事はなかった。

　そのためなのか、江戸時代の判例は法源として活用されたというのだ。
　不思議な話だ。

　福岡弁護士会 民事訴訟・執行・破談の近現代史


戦後、GHQの影響下で

　戦後、GHQの占領下でアメリカ法の影響を受けた。
　そのため、今までなかった

　だが、形だけ取り入れただけなので

　司法強化になったとはいえない

　のだ。

　そのため最高裁判所が国会や行政に対して遠慮した判決や
逃げた判決が目立つのは、そのためだと思われる。



　そして最高裁判事の国民審査と言われても

　法律や司法の知識がなければ判断はできへん!

　そのため一部の人以外は、過去の最高裁判事の判決などを調べる事なく
白紙で出すか、全員バツにするか、適当にバツにするかになる。

　そして私も反省をしなければならないが、とんでもない人物が
最高裁判事になり、国民審査に通っている現実もある。

　ところでアメリカの場合は、最高裁判事の国民審査がない。
　大統領が任命した上で、上院の承認を得る仕組みになっている。

　日本の法の歴史を見ると、法学が近寄りがたい分野だと
思える理由が見えてくる。

　だって、ややこしすぎるもん (^^)

日本の法体系を木で表現すると
法の土台は「お上が決める」という中国法系。 明治時代に成文法主義のフランス・ドイツ法系が入ってきた。 戦後、GHQの影響により司法の強いアメリカ法が入ってきた。 だが、接ぎ木だらけの法体系なので、まともに機能するとは思えないし その場しのぎで導入していったため、わかりにくい感じになっている。

　だが、継ぎ接ぎだらけの日本の法体系だが、案外、日本人気質によって
こんな事態を生んでいるのかもしれない。

　とてもじゃないけど、救いようがないぐらい
無茶苦茶な状態になっている事を知ってしまった。


成文法主義と判例法主義の歴史

　起こりうる事象を想定した理性重視の成文法主義。
　判例を積み重ねるというと経験重視の判例法主義。

　もしかして

　この対立は欧州の哲学の歴史かも

　と思った。

　こんな風に考えた。

近世ヨーロッパ哲学の対立と法源について
フランスのデカルトをはじめとした合理論と イギリスのロックをはじめとした経験論との対立があった。 合理論の強いフランス・ドイツでは、理性重視・演繹的発想で 成文法主義の考えになったと考えられる。 その一方、経験論が強い英国では判例法主義になったと考えられる。 (注意) 実は、ここで書いているのは、間違いです。 でも、私が間違えた発想を持った事を包み隠さず書くため 敢えて間違えた事を書きました。

　哲学の本を読めば、より踏み込んだ話が書けるのだが

　哲学まで勉強する余裕がないのらー!!

　上手に逃げたと思った。


　だが実際には・・・

　合理論や経験論とは関係ないのだ!!

　だった。

　この間違いに気づかなければ、大嘘を書く所だった。


　大嘘が書けないので、色々、調べる事にした。
　すると世界史を知らないと、話が書けない事がわかった。

成文法主義の歴史

　成文法主義の歴史を遡ると、古代ローマ時代にたどり着く。
ネットで探すと、以下のサイトを発見した。

　古代ローマ史集 (すごい分量)
　古代ローマ　その16　ローマの文化とローマ法


　だが、ネットだけの情報では断片的すぎる上、
高校時代、世界史を選択習っていないので、大まかな歴史の流れすら
全くわからない私。
　そこで世界史の入門書、西洋法制史の入門書も用意した。

　まずは古代ローマの事を調べていく事にした。


　古代ローマでは貴族が法律を非公開していた。

古代ローマの初期の段階
法や裁判は一種の権力の道具のため 特権階級しか公開されていなかった。 そのため特権階級に優位な恣意的な判決が出せるので 権力を保つ事ができた。

　だが、階級闘争が起こった。
　市民階級で豊かになった人たちがでてきて
特権階級に対抗できる人達が出てきたのだ。
　階級闘争の末、ローマ初の成文法が誕生した。

紀元前451年頃
貴族と市民との間の階級闘争の末 ローマ初の成文法の十二表法が制定

　でも、実態は、裁判過程の手続きは非公開だった。

裁判過程の手続きは非公開だった
裁判過程の手続きは非公開にする事で 貴族階級が自分達に都合の良い 恣意的な裁判が行う事で権力の温存を図った。

　ところで古代ローマの裁判は、法務官、審判人、法学者が
それぞれ役割分担をしながら行っていた。

裁判の仕組み
原告が民事訴訟を起こす際、それが適正かどうか審査を行う。 必ずしも法務官は法律の専門家でないため 法学者の助言を受けていた。

　そして法務官は被告に対して裁判で争うのか確認を行う。

裁判の仕組み
法務官は被告に対して訴えを認めるのか それとも訴えを否定して裁判で争うのかの確認を行う。

　そして争う事になった場合、以下のようになる。

裁判の仕組み
法務官は法学者の助言を受けながら裁判に必要な法律を 選び出し、審判人に提供する。 審判人は素人なのだが、どういうわけか素人の方が 正しい判決をするという理由で、そうなったようだ。 素人といっても、無作為に選ばれるのではなく 元老院が持っている審判人名簿の中から選ばれた人になるのだ。

　そして審理と判決は審判人が行う。

裁判の仕組み
法務官は審理には立ち会わず、審判人だけで行い そして判決を行う。

　ところでローマ市民向けには、前述した「十二表法」と呼ばれる
法律を適用していた。

　だが、ローマが拡大し、交易なども盛んになると
非ローマ市民に対して「十二表法」を適用するのに無理があった。

古代ローマの最盛期の頃の領土
2世紀頃が最盛期で、地中海沿岸などはローマ領だった。 他民族との交易も盛んになるのは容易に想像できる。

　価値観の違う他民族同士の場合、ローマの常識が通じなかったり
交易が盛んになれば、それに伴い、商業上の紛争も起こったりする。

　そのため、ローマ市民以外に対しては外国係法務官は
制定法ではなく、各地の商慣習にある普遍性を調べたり
信義誠実、道徳規範などに基づいて裁判を行っていた。

　つまり・・・

　外国人には判例法主義

　だった。
　そして裁判を通じて

　法律を発見

　していったのだ。

古代ローマの万民法
各地の商習慣の普遍性、信義誠実、道徳規範などを まとめたのが「万民法」と呼ばれる物だった。 諸外国人向けに作られた物のため、万人向けの内容で 柔軟性と実用性の高さから、ローマ市民の裁判にも 万民法が適用されるようになっていった。

　ところで法務官が発見した法律の事を

　名誉法

　というのだ。
　名誉法と呼ばれるのは、法務官が無給の名誉職だったのに由来する。


　万民法での裁判も、法務官が法学者の助言のもとで
裁判手続きを行い、審判人が判決を下した。

　ただ、裁判手続きにおいて大きな違いがあった。

　法律訴訟と方式書訴訟の違い

　だった。

法律訴訟の問題点
ローマ市民向けの市民法(十二表法)に基づいた裁判の場合 厳格・形式主義が採られた。 そのため十二表法の文言に沿った形で 言葉を用いる必要があった。 上図のように「樹木」の所を「木」と言っただけで 原告敗訴につながるという状態だった。 だが、どういうわけか、この方法に酔いしれたローマ市民は とんでもない厳格さを支持したという。

　こんな方法だと外国人が言い違いによる敗訴が出るし
そもそも外国人に適用するのに無理があった。

　そこで外国人にも安心して裁判ができるように
方法書訴訟ができた。

方式書訴訟
法務官は法学者の助言を受けながら裁判方法を 書面でまとめて審判人に渡した。 口頭陳述でなく書面で争点決定が行われた。

　ところで王政時代からあった諮問機関の元老院。

　共和制を敷いていたため、元老院の力が強かった。
　そのため元老院の決定も、法的拘束力を持っていた。


　元老院以外にも平民会(民会)があった。
　当初は立法権はなかったが、身分闘争の結果
 紀元前287年、ホルテンシウス法によって平民会の決議が
法的拘束力を持つようになった。

平民会(民会)の決議が法的拘束力を持つ
平民会はホルテンシウス法によって、元老院の意向に関係なく 法律の制定が可能になった。

　ところで法律は成文化されなかった。
　カエサルの時代辺りから制定法化の必要性が出てきたのだが
実行される事はなかった。


　ところで古代ローマ時代は、あまり刑法が発展しなかった。
　その理由だが

　刑事事件でさえ、民事として扱われた

　というのだ。
　そのため、殺人事件が発生しても、私人間(当事者間)の問題として
扱われたため、刑法が発達しなかったと言われる。


　ローマの共和制の法源は以下の4つになる。

ローマ帝政時代


　カエサル以降、共和制から元首制になり、皇帝が登場し
帝政時代になると・・・

　皇帝の命令が法的拘束力を持つ

　ようになった。

　そして無名の法学者だったガイウスが「法学提要」という
法学入門を書いた。

ガイウスの「法学提要」
2世紀の無名の法学者・ガイウスが法学入門書「法学提要」を書いた。 人法、物法、訴訟法の3本柱の内容だったという。 後にローマ大全(529年)の編集や、古代ローマ法を研究する上での 重要な資料になったりしているだけでなく フランス民法など、近代民法にも採用している国があり 現在の法律にも影響を与えているのだ。

　ところで共和制の終焉、帝政時代になったのだが
ハドリアヌス皇帝時代に法務官の判例をまとめた「永久告示録」が
西暦130年頃に完成した。

　だが、「永久」という名前が出ている通り
その後の・・・

　法務官による名誉法の生成が禁止

　になってしまい、法務官による法の発見がなくなった。
　そして法務官は元老院の意向に沿った事しか言わなくなった。


　そして裁判手続きにも大きな変化が出た。

　方法書訴訟から職権審理手続きへの移行

　だった。
　職権審理手続きは「特別審理手続き」とも呼ばれる。

　職権審理手続きは、現在の裁判形式に似た物になった。

職権審理手続き(特別審理手続き)
原告・被告の召喚、法律の選定から判決まで 裁判官が行うようになった。 外部の法学者の助言を受けなくなった。

　裁判手続き変更に伴い、法学者が不要になったため

　法学を目指す人が激減

　だった。
　それ以来、ローマの法学が衰退していったのだ。

ゲルマン民族とゲルマン法

　西暦375年、ゲルマン民族大移動が始まった。

　アジア系のフン族がヨーロッパに押し寄せてきたため
ゲルマン民族が追い出される形でローマ帝国の方に向かった。

ゲルマン民族の大移動
アジア系の騎馬民族のフン族がヨーロッパに押し寄せたため 追い出される形で、ゲルマン民族の大移動が始まった。 ゲルマン民族大移動(神戸マンツーマン指導専門学院) ちなみにハンガリー人はフン族の子孫とも言われる。 日本と同様「名字、名前」の順番な上、お尻に蒙古斑がある。 そのためか親日国という話がある。

　ローマ帝国とゲルマン民族との対立が激化。
　そんな折、西暦395年に古代ローマ帝国は東西に分裂した。

ローマ帝国が東西に分裂
ローマ帝国の弱体化、内部紛争、ゲルマンとの対立。 ついに395年にローマ帝国は東西に分裂した。

　そして西ローマ帝国はゲルマン民族の攻勢にやられ
476年、ついに滅んでしまった。

　ゲルマン人による王国が生まれた。

西ローマ帝国滅亡後のヨーロッパの地図
西ローマ帝国領だった場所に、東ゴード王国、西ゴード王国 フランク王国、ヴァルダン王国、ヘプターキという ゲルマンの国が各地にできあがった。 この頃は、まだイスラム教は生まれていなかったため アフリカ北部はイスラム文化圏ではなかった。

　ところでゲルマン人はローマ人を迫害せずに、ローマの高度な文明を活用した。
　その1つが

　慣習法の成文化

　だった。

　ただ、ローマ法と違い、あくまでも部族内の慣習のため
万民に適用できる法律ではなかった。

　ゲルマン法の中で一番ゲルマンの特徴が表れているのが
フランク王国の

　サリカ法典

　だったという。
　その特徴は・・・

　何でも金銭賠償で解決

　なのだ。

　盗みをしても、人を殺しても、賠償金で解決なのだ。
　ローマ法の刑罰では、罰金刑がないだけにゲルマン法の特徴だと言われる。

　サリカ法典は、どの罪はいくらの賠償金かと明記されているので

　贖罪金のカタログ

　とも呼ばれるのだ。

ローマ法大全

　西ローマ帝国は滅んだが、東ローマ帝国は生きつづけた。
　東ローマ帝国の事を

　ビザンツ帝国

　とも呼ぶ。

　ゲルマン民族が法典化していく中、ローマ帝国復活を夢みた
ユスティニアヌス皇帝が、西暦528年にローマ法の編纂を指示し
翌年の・・・

　西暦529年、ローマ法大全が施行

　された。

西暦529年、ローマ法大全が施行
十二表法以来、1000年かけて蓄積した法律、名誉法 平民会議決、元老院議決、勅令を整理し制定法化したのが ローマ法大全になったといわれる。

　ところで、ローマ大全は、以下の4つで構成されている。

　ところで学説彙纂と法学提要には編纂方法に特徴がある。

　学説彙編を見ると

　共通項で括るとは、どういう意味やねん

　なのだ。

　調べてみると、わかりやすい事を書いているサイトを発見。
　パンデクテン方式　春風秋霜

　数式で見立てると

　x(y(a+b+c)+z(d+e+f))

　となり、具体例を日本の民法で当てはめると

　総則(物権総則(所有権+制限物権+担保物権)+債権総則(債権各論+不法行為+事務管理))

　というのだ。

　まるで・・・

　因数分解やん!

　といっても、これだけだと、ピンと来ない。
　そこで調べてみると、わかりやすい例を挙げたサイトを発見。

　アンパンマンを「法律」にしてみる〜東大ロースクール入試問題解説

　だが、大事業にも関わらず、ローマ法大全は、東ローマ帝国しか
効力を持たなかった。
　バシリウス皇が「バシリカ法典」の編纂を行い
892年にローマ法大全を捨てて、「バシリカ法典」を使うようになった。

　完全に・・・

　ローマ法大全は無視される存在

　になってしまった。

神聖ローマ帝国

　1070年にローマ法の写本が見つかり、ローマ法がヨーロッパに
広まっていくのだが、その前に、神聖ローマ帝国の話に触れないと
その後の話が、わけがわからんようになる。

　さて、ゲルマン法の話で、サリカ法典を作ったフランク王国があった。

フランク王国
カール大帝が有名なのだが、その話は省略

　カール大帝の息子でルートヴッヒ1世の死後・・・

　3人の子供の間で相続争いが激化

　が起こり、そして843年に

　ヴェルダン条約により3つに分裂

　したのだ。

ヴェルダン条約により3つに分裂

 そしてメルセン条約(870年)によって、領土の境界の変更と共に
中部フランクは、イタリア王国という名称になった。

メルセン条約(870年)
西フランク王国、イタリア王国、東フランク王国になった。 これによりフランス、ドイツ、イタリアの原型ができたとも言われる。

　そして西暦962年、東フラン王国のオットー1世がローマ教皇から
ローマ帝国の継承者として、ローマ皇帝の地位が与えられる。

　ローマ教皇とはローマ法王の事だが、詳しくは後述しています。

962年、神聖ローマ帝国誕生
東フランク王国のオットー1世がローマ教皇より ローマ帝国の継承者として皇帝の地位を与えられた。 それにより国名が「神聖ローマ帝国」になり、1806年まで続いた ところでイタリア王国だが、963年から神聖ローマ帝国・皇帝が イタリア王国の国王も兼任する事になった。 (ローマ帝国の継承者) 実はフランク王国分裂前の国王・カール大帝が継承者として ローマ教皇から戴冠されたため、カール大帝の時代から フランク王国はローマ帝国の継承者だったとも言われる。

　神聖ローマ帝国が誕生するのだが、教会と叙任権闘争が起こる。

　ところで・・・

　叙任って何?

　なので調べてみた。

　さて叙任権闘争とは以下の事だった。

叙任権闘争
神聖ローマ帝国内の教会の司教や修道院長の任命を 皇帝が行なうのか、ローマ教皇が行なうのかで 激しい闘争が繰り広げられていった。

　そんな中、ビザンツ帝国(東ローマ帝国)から十字軍遠征の要請が
ローマ教皇に送られた。

ビザンツ帝国(東ローマ帝国)から十字軍遠征の要請
ビザンツ帝国は、とても自国では防衛しきれないと判断。 そこで聖地・エルサレム奪還を名目に十字軍の遠征を要請。 丁度、叙任権闘争の最中だったローマ教皇は 自分が音頭をとってヨーロッパをまとめて十字軍を送れば 教皇の権威や力が増すと考え、1096年の十字軍遠征につながった。

　神聖ローマ帝国の建国、叙任権闘争で教皇と皇帝の対立。
　そして神聖ローマ帝国の皇帝とイタリア王国の国王が兼任。
　これらの話を知らないと、中世でのローマ法の研究の話が
わからんようになるので、説明したのだった。

　私自身、混乱したため、頭の整理のため、まとめてみたいのだった。

ローマ法の再生

　古代ローマ法がよみがえる時がやってきたのだ。

　10世紀後半あたりから農業生産性が向上し、人口が増えた。
　そして余剰作物は取引され、航海技術の発展と共に

　商業が栄えるようになってきた

　のだ。

　世界史の参考書を見ると、この時期にヨーロッパ各地で

　ギルド

　と呼ばれる商業組合が結成されていった。

　もちろん、商業が盛んになると交易も盛んになるため
円滑に取引ができるようにするため、各地の慣習法ではなく
普遍性の高い規則が求められる。

　そんな中、偶然にも1070年頃・・・

　ローマ法大全の写本が発見される

　このローマ法大全の解読を行ったのが、法学者・イルネリウスだ。
　イルネリウスは法学校の教師だった。

　ローマ法は、交易が盛んだったローマ時代に万人向けの法律として
発達したため、普遍性の高さがある。
　そして1000年間の積み重ねという歴史があるだけに内容も緻密で
まさに時代が求めていた法律だったのだ。

　ボローニャに留学した学生が持ち帰ったローマ法の知識により
ヨーロッパ各地の法律がローマ法を基礎とする物になっていった。
(イングランドをのぞく)

　(参考サイト)
　六法ナビ 民法

ローマ法の註釈と註解

　ローマ法が発見されて、最初に行われた研究は註釈だった。
　ところで「註釈」の字を見て読み方は「ちゅうしゃく」と読むのだが
どういう意味なのか、わからん。
　そこで調べてみたら

　「註釈」と「注釈」は同じ

　なのだ。
　宛てている漢字が違うだけに過ぎない。

 「註釈」の意味は漠然とはわかるのだが、物事をしっかり捉えるため
「註釈」の意味を調べてみた。

　要するに一言一句、
　どういう意味があるのか、どういう意図があるのかを分析し
それを書き出す作業だ。
　その目的は・・・

　法文に包み隠された立法者の意思の探求

　だった。


　当時、スコラ学を背景にローマ法の研究が行なわれたのだが

　スコラ学って何やねん!

　知ったかぶりをする前に、最初からメッキを剥す私。
　スコラ学を調べていると弁証法という言葉が出てきたが

　弁証法って何やねん!

　なのだ。

　現在の欧米で自由に議論しながら物事を見出す方法があるが
古代ギリシャ時代に由来しているようだ。

　スコラ学を調べてみた。

　ところで法学者はローマ法の事を次のように捉え方をしていた。

中世の法学者のローマ法の捉え方
当時のスコラ学は、特徴的な権威と理性との微妙な調和の上に 成立するとされていた。 特徴的な権威は皇帝であり、法に理性を求めたのだった。 ローマ法大全を編纂したユスティニアヌス皇の発した言葉は 神によって皇帝が発した言葉と考え、ローマ法大全は 完全無欠と主張し、聖書と同様、絶対的真理として扱った。

　無理矢理でも皇帝の権威とローマ法の価値を高めたかったようだ。

　都市化と交易の活発化により、色々な問題も発生する。
　実務上での法の活用が求められるようになり

　註解学派が登場した

　のだった。
　もちろん「註解」の意味がわからんので調べてみた。

　註釈は一言一句、意味を調べていくようだが、
註解は条文の意味全体を明らかにする作業のようだ。

　ようするに

　ローマ法の条文の解釈

　なのだ。

　高度化した都市生活や商業活動に適用できるよう
ローマ法の解釈方法を見出す必要があったのだ。

　註釈学派が作成した物に基づき、註解学が発展していった。


　ヨーロッパでのローマ法の広がりだが、地域差が大きい。
　フランス北部、イングランドでは慣習法が強いため
ローマ法が採り入れられる事はなかった。

　神聖ローマ帝国はローマ法を一番取り入れた所のようだ。

カノン法

　ローマ法と並んでヨーロッパの法に大きな影響を与えたのが
カノン法と呼ばれる物で、中世カトリック教会が独自に発展させた法だという。

　カノンには次の意味があるというのだ。

　カノンには主に次の種類がある。

　教皇令とあるが

　教皇って何やねん?

　高校時代、世界史は選択できなかった上、キリスト教徒でもない私。
　ローマ法王ならわかるが、ローマ教皇と言われても、ピンと来ない。
　そこで調べてみた。

　すると、カトリック中央協議会のサイトに書いていた。
　「ローマ法王」と「ローマ教皇」、どちらが正しい?  カトリック中央協議会

　どっちも同じ意味

　だという。
　ただ、カトリック教会の立場では「教皇」を使って欲しいという事だ。

　さてさて、まずはキリスト教の歴史を辿ってみる事になった。

　キリスト教と古代ローマ帝国の関係だが
最初はキリスト教は迫害されていた。
　それでもキリスト教の信者が増えていった。

　だが、西暦313年、当時のローマの皇帝

　コンスタンティヌス1世のミラノ勅令

　により、ローマ帝国でキリスト教の信仰の自由が認められた。
　そして各地にキリスト教が広がっていた。


　西暦325年、ニケーアの公会議が開かれた。
　その時の決議が最初のカノン法になった。

　ニケーア公会議で決まったのは有名な「三位一体」なのだ。

　ところでニケーアとは、今でいうトルコのイスタンブールになる。
　当時はイスラム教がなかったので、キリスト教圏だった。


　その後も公会議や教会会議、教皇の言葉に神父の言葉などが
カノン法になった。

　そして、カノン法の整理統合が繰り返されてきた。
　色々あるようだ。

　そして1140年頃、ボローニャ大学で神学と教会学を教えていた
修道士のグラティアヌスが世に送り出したのが

　グラティアヌス教令集

　だった。
　カノン法を統合、かつ体系化したのだった。


　さらにグレゴリウス9世によって、1234年に

　グレゴリウス9世教皇令集

　が公布された。

　法制史の本には書いていなかったのだが、世界史の参考書などを見ると
グレゴリウス9世は、別の事でも有名だという。

　この時は教会の権威は凄かった。
　教皇の「破門」宣言は

　お前はキリスト教として認めない!!

　という事なのだ。

　とは言うものの、叙任権闘争で教皇と神聖ローマ帝国・皇帝が
激しい権力闘争を行なっていたのだ。

　だが、その後、十字軍の遠征が思わしくなく
第7回十字軍(1270年)が最後になった。

　十字軍の遠征を提唱・推進していたローマ教皇の権威が
揺らぎ始めてきた。
　そんな中、1302年に

　アナーニ事件

　が起こった。

　フランス王、フィリップ8世がイングランドに攻めようと考え
　戦費調達のため教会財産に課税を考えた。

　時のローマ教皇・ボニファティヌス8世は課税禁止の命令を出すが
フィリップ8世は、それを批判する。
　そしてフィリップ8世を破門にしたのだが、なんと

　ローマ教皇を誘拐した

　のだった。
　教皇は助け出されたが、失意と怒りの中、3週間後に
亡くなってしまった。

　その後はフィリップ8世が自分の力を誇示する目的か
教皇をフランスのアヴィニヨンに住まわせた。
　完全にフランスの支配下になったローマ教皇。
　それが70年近く(1309年〜1377年)続いたので
この時代の事を

　教皇のバビロン捕囚

　とも呼ばれる。

　完全に権威が失墜したローマ教会。
　偶然か必然かはわからないが、時を同じくして
カノン法に関する活動も行われなくなっていった。


　だいぶ後になり、グレゴリウス13世は1580年に

　カノン法大全

　が完成した。
　それから300年くらい、教会法として使われ続け
1918年に大改正され

　カトリック教会法典

　になった。

　そしてグレゴリウス13世は・・・

　日本と、ゆかりのあった教皇!

　だった。
　天正少年使節団と公式謁見している

　どんどん横道にそれていく。
　閑話休題。

　ところで、カノン法を用いて、実際に裁判も行われた。
　それが教会裁判だった。

通常の裁判所と教会裁判所が原告争奪合戦
カノン法は教会や聖職者に適用する法なのだが 一般の人からの訴えも引き受けた。 むしろ「世俗の裁判所は怠慢」と宣伝して 自分達の教会裁判へ来てもらうようにしていた。 裁判所による原告争奪戦によって、裁判を身近になった事で 問題は裁判所で解決という発想が生まれたという。

　カノン法が普及していく過程で、現在社会ではお馴染みの事が
ゲルマン民族に広がっていった。

　まずは結婚制度が挙げられる。

ゲルマン民族は一夫多妻制だった
ゲルマン民族は一夫多妻制だった。イスラムと同じだ。 だが、キリスト教の価値観(?)のカノン法により 一夫一婦制になっていった。

　ふと思った。

　古代ローマでは一夫多妻だったのか?

　古代ローマ法には婚姻の規定があったのか?

　その辺りを調べてみる事にした。
　すると婚姻の規定の法律がローマ時代にあったのを知る。

　だが、これだけでは一夫一婦制か一夫多妻制なのかは
わからない。
　こんな法律も作っていたのを知った。

　だが、法律の内容を見ただけでは、不倫は罪というだけで
一夫一婦制か一夫多妻制なのかは、わからない。
　
　だが、調べていくにつれ、古代ギリシャが一夫一婦制で
その文化を引き継いだ古代ローマなので

　古代ローマは一夫一婦制だった

　のがわかった。

　でも、カエサルの女好きは有名な話だ。
　ただ、ユリウス正式婚姻法ができたのは、カエサル以降なので
乱れた男女の関係を正すための法律だというのは想像できる。

　だが、奇妙な習慣があったようだ。

　妻の交換

　だという。

　元・防衛省の審議官の太田氏のブログに書いてある。
　生殖・セックス・オルガスム(その5) 防衛省OB太田述正の日本はアメリカの属国だ。

　家と家との結び付きを強くするための習慣だったようだ。
　この辺りの話は調べだしたら、面白そうだが、キリがないので
古代ローマ時代の一夫一婦制の話は、この辺りにして。


　カノン法は教会が作った法なのだが、調べていくと
旧約聖書では一夫多妻制を認めているという記述を発見した。
　聖書の中で、なぜ神は二重結婚/一夫多妻を許されたのですか？

　この辺りの話も面白そうだ。

　次に、財産相続の話だ。
　ゲルマンでは奥さんには相続権がなかった。
　だが、カノン法で奥さんにも相続権が認められた。

カノン法で妻への相続権が認められた
ゲルマンの習慣では妻への相続権がなかった。 サリカ法典でも妻への相続は否定されていた。 カノン法で、それが認められるようになった。 ところで古代ローマ法で相続について調べてみると 夫の死後、奥さんへの相続は、一定条件を満たせば 相続権があった。

　そして商取引での等価取引だ。

等価取引
カノン法では等価取引を定めた。 暴利を貪る事などを禁止したのだ。 利子についても、適正な利子の設定が求められた。 こんな法律ができたという事は、ゲルマンの慣習では どんな取引だったのか、興味を持ってしまう。 (ローマ法では) ローマ法でも価格のあり方、利子のあり方が記述されている。

　刑法の設定だ。
　ゲルマンの慣習では、復讐か賠償金で解決だった。

刑法と刑罰の設定
ゲルマンの慣習では復讐か賠償金での解決だったが キリスト教の「悔い改めよ」の精神の発想から 罪を償う意味で、刑罰が導入された。

　そして裁判による刑事事件の決着だ。

刑事裁判の導入
2人以上の証人による証言や、刑事事件の捜査も導入された。 現在の刑事裁判に近い形になっている。

　だが、真実を追求するあまり

　自白させるためには拷問が必要

　になった。

自白のため拷問が行われた
現在では拷問は禁止(裏では横行していると聞くが)だ。 だが、当時は自白させるために拷問は必要という発想だった。

　ゲルマンの慣習では、被害者本人が復讐や賠償金請求をする
親告罪だったが、代理人による訴えを認める非親告罪になった。

非親告罪になった刑事裁判
被害者本人に代わって代理人による訴えを認めた。 これが、後に、本人の訴えの有無に関係なく 政府関係機関による刑事事件の捜査につながっていった。

　カノン法。
　教会の中で発展していっているのだが、ローマ文化やローマ法に
似ている部分があるのではないかと思った。

　ただ、カノン法がゲルマンの慣習や価値観とは大きく異なっていたため

　ゲルマンに多大な影響を与えた法

　になったと思った。


　ところでローマ法とカノン法。
　中世ヨーロッパでは、ローマ法とカノン法の博士を持っている人は

　両法博士

　と呼ばれ、発言力があったという。

普通法と条例

　ローマ法とカノン法が浸透していったヨーロッパ。
　(フランス北部、イングランドをのぞく)

　ところでローマ法の事を

　普通法(ユス・コムーネ)

　と呼ばれた。


　商業が発達し、都市が発達すると、自治都市も出てくる。
　自治都市は、独自の規則の条例を制定する。

　ここで普通法と条例が相反する場合が出てくる。


　普通法と条例をいかに調和させるか。
　この時代の法学者の仕事だった。

　法学者のバルトルスが調和に向けた仕事を行なった。

　苦し紛れの感じがするが、調和に必死だった事がうかがえる。

　そして、法の優先順位なのだが

　条例優先、条例がなければ、普通法

　になっている。

　そこもローマ法の考え方を使っている。

　今の日本では、憲法、制定法、条例の順番だけに
条例優先なのは意外な感じがした。

　苦し紛れの解釈だが、ローマ法の権威と自治都市の条例との
調和に苦心しているように思える

ルネサンス(人文主義)

　ルネサンス。キリスト教会の権威の縛りから解き放たれ
科学・芸術などが発展した時代だというのを学校で習ったのを覚えている。
　14世紀から16世紀にヨーロッパで起こった現象だ。

　そんな中、ローマ法も例外ではなかった。
　そして、こんな声が出てきた。

　中世ローマ法は、本来の解釈ではない

　なのだ。
　1070年頃に、ローマ法の写本が見つかり、ローマ法の研究がされたが
当時は、ローマ法は皇帝が神に代わって口に発した言葉(勅令)であり
かつ、法に理性を求めたため、歪んだ解釈になっていたというのだ。
解釈であって、本来のローマ法の解釈ではないというのだ。

　しまいには16世半ばにフランスのオトマンが

　ローマ法は無用

　という発言まで飛び出した。

　ところでドイツではローマ法と人文主義が対立せず

　ローマ法導入の助けになった

　という。

ナポレオン法典 (フランス民法典)

　法学の勉強をしはじめた頃、facebookに法学の事に触れたら

　ナポレオン法典を勉強したら良い

　と助言してくださった方がいた。

　西洋法制史を読む前に、ナポレオン法典を調べてみた。

　ナポレオン法典とは コトバンク

　フランスの現行民法で、1804年に公布された物で
1807年、ナポレオン自身が「ナポレオン法典」と名付けた事から
今でも通称、ナポレオン法典と呼ばれている。
　ナポレオン自身も編纂に関わっている。


　興味深い弁護士の方のブログを発見した。
　弁護士作花知志のブログ　ナポレオン法典と法解釈

 フランスは日本と同様、弁護士の数が少ないという。
　だが市民生活に支障がでないのは

　フランス民法が非常に読みやすい

　というのだ。
　一般市民が容易に読めると、弁護士に相談する前に
自分で民法を読めば済む話だ。合理的だ。
　そして

　解釈を許さない

　という発想の元で作られた民法だ。

　ただ、解釈を認めない状態だと不都合が生じるため
ナポレオンの死後、解釈を認めているが、完全性を目指した点で

　合理主義と理性主義

　を感じさせるのだ。


　フランス民法の歴史が書いてあるサイトを発見
　code napoleon

　古くからフランス南部ではローマ法の影響を受け
成文法主義の地域で、北部は慣習法だったという。

　王政になっても、その構図は変わらなかったが
フランス革命後、新しい時代に対応した法律制定という流れになった。

　ナポレオンが皇帝になり、社会が安定した時に

　ナポレオン法典が世に出た

　という歴史の流れがある。
　ナポレオン法典は、ローマ法の影響を受けている。
　それどころか

　ローマ法の精神を近代に甦らせた物

　と書いているサイトまであった。

　民法典(1804.03 - 1804.03)

　自然法思想の基づいたローマ法の形、近代に甦らせたのが
ナポレオン法典というのだ。

　そしてナポレオン法典は、ローマ法の法学提要の編纂法を踏襲して

　人・物・法律行為

　の順番で書かれているのが特徴だ。


　ところでナポレオン法はヨーロッパ各地にひろがる。
　その理由だが、ヨーロッパを席捲した

　ナポレオン戦争

　なのだ。
　その時、ナポレオン民法が各地に伝わり
ヨーロッパの多くの国の民法が、ナポレオン法典の影響を受けた。


　そして江藤新平がフランスの法律を取り入れ
法整備を進めたため、日本の法律もフランスの法律や
ナポレオン民法の影響を受けた。


　ところで、ナポレオン法典を調べた時、実は中世ローマ法の事を
調べる前だった。

　そして、西洋法制史の本を読んだ後で、こんな疑問を持った。

　中世、近世フランスではローマ法に否定的だったのに

　ナポレオン法典はローマ法の考え方なのか?

　そこで、後から勉強した西洋法制史の知識が役に立った。


　フランス法の話では、自然法が出てくる。避けては通れない。
　そこで、再度、自然法を調べてみる事にした。

　時と場所を越えた人類普遍の法

　だという。
　だが、古代、中世、近代とでは捉え方が違うのだ。

　自然法を頭の片隅に入れた所で、フランス法の歴史を見てみた。

　まずは1454年、フランスの国王のシャルル7世が

　フランス北部の慣習法の編纂

　を命じたのだ。

　1510年、フランス北部の編纂が終わり、パリ慣習法と呼ばれた。
　そして改良が加えられ

　共通慣習法

　と呼ばれるものができた。

　ところでシャルル7世の時代のフランスはイングランドに占領されていた
時代でもあった。

ジャンヌダルクの時代でもあった

当時、北フランスはイングランドに占領されていた。 「フランスを救え」の神のお告げで立ち上がったジャンヌダルク。 この時代の女性だったとは知らなかった。 てっきりフランス革命の時の活躍したと思っていた。 世界史を習っていないと、こんな誤解をしてしまう例です 彼女がフランス軍を率いて破竹の勢いでイングランド軍を破る。 1429年にはシャルル7世の戴冠を実現させた。 だが、1430年、捕虜になったのだが、シャルル7世は 身代金を払わなかった。 そのままジャンヌダルクはルーアンでの宗教裁判で 火あぶりの刑を宣告。火あぶりにされてしまった。 百年戦争集結後、シャルル7世はジャンヌダルクの名誉回復の やりなおし裁判を行ない、無罪が確定したものの 身代金をケチってジャンヌダルクを見殺しにした国王と 言われるようになった。 イングランドを破り、百年戦争を終結させた事から シャルル7世は、勝利王とも呼ばれている。

　フランスの共通慣習法ができ、ローマ法ではなく共通慣習法が使われていた。

　16世紀の人文主義(ルネサンス)時代に、フランスでは
ローマ法に対する批判が生まれた。


　さて、17世紀後半、イングランドで啓蒙主義が起こった。
　18世紀になり、フランスが影響を受けた。

　啓蒙主義って何やねん?

　そこで調べてみた。

　つまり3つの要点が挙げられるのだ。

　理性中心の考えで、近世の自然法の発想と同じだ。
　そんな中、1690年、イングランドでロックの社会契約論が登場する。

　ロックの考え方は理性重視の啓蒙主義の考え方だ。
　もちろん、ロックの社会契約論はフランスにも伝わる。

　そして・・・

　人間が生まれながらに持っている権利

　という「人権」の発想が生まれた。
　それと同時に絶対王政に対する批判も生まれた。
　それはフランスの学者

　モンテスキュー

　なのだ。

　中学の社会の授業で、モンテスキューの「法の精神」というのを
覚えて以来、四半世紀ぶりに見た名前だ。

　フランスの思想家・哲学家であり、裁判官経験があるモンテスキューは
独裁体制を批判し、個人の政治的自由の確保を唱え、
権力の暴走を防ぐには

　立法・行政・司法の三権分立

　と唱えた。有名な言葉だ。

　そして既に立憲君主制を実現したイングランドを見て

　絶対王政反対、立憲君主制

　を唱えた。

　ところで「法の精神」は、40年かけて執筆・編集し
1748年に出された膨大な内容の書物だという。


　そしてモンテスキューは諸外国の政治システムを調べている。
　なんと・・・

　日本の事まで調べている!

　のだ。

　でも、あまり良い内容ではないらしい。

　法の精神は、フランスの人権宣言やアメリカ合衆国憲法に
大きな影響を与えているという。

　だが、法の精神を読むだけの労力はないので・・・

　気が向けば読みます　 (^^)


　そしてスイス生まれでフランスで活躍した

　ルソー

　が登場する。
　ルソーは「生まれながらにして人は平等」を唱え
1762年に出た社会契約論で

　国民主権、直接選挙

　を謳った。

　ルソーの社会契約論をわかりやすく翻訳したサイトがある。
　ルソーの『社会契約論』　第一巻

　普通にルソーの社会契約論を読んだら難解なのだが、
上のサイトでは、文章が難解な理由も書いているのだ。

　ルソーの人生を見ていると、紆余曲折な人生だ。
　本人は大変だろうが、第三者から見ると、面白い。
　貴族の夫人の恋人になって学問に励むとなっている。

　不倫じゃないのか!

　と思ったが、当時の貴族は、夫も妻も、それぞれ恋人がいるのが
普通だったようだ。なので不倫でも何でもなかったみたい。

　ルソーは音楽を志していた事もあり、日本でも有名な曲

　むすんで、ひらいて♪

　は、ルソーが作曲した曲だというのだ。
　

　ロック、モンテスキュー、ルソー。
　この三人の思想をまとめると

　まさに思想的に現代の法治国家の準備が整った感じだ。


　そんな中、1788年、フランスは凶作に襲われた。
　食糧難と食糧高騰が起こったのだ。

　そしてフランス革命が起こった。
　まずは1789年7月14日の

　バスティーユ牢獄の襲撃

　だった。

　流血の大惨事になったが、民衆の力によって議会を動かし
そして1789年8月26日、フランス人権が宣言された。
　フランス人権宣言

　このサイトに掲載されている権利宣言(フランス憲法)の
日本語訳を見ると、まさに自然法と啓蒙思想にのっとった内容だ。

　非常に読みやすい。
　啓蒙思想なだけに、誰にでもわかるような文章にしているのだ。

　そして第4条は、自由の定義で「他人の権利を侵害しない範囲の全ての行動」
となっている。

　日本の場合・・・

　自由＝身勝手

　と履き違えた考えがある上、権利・義務関係を言うと

　左翼的思想

　に思われがちだ。
　だが、自由主義のフランスでは「自由の定義」を憲法で行なっている。
　見習う必要があると思う。


　当時の国王・ルイ16世は人権宣言を認めなかった。
　この時点では主権者は国王だったからだ。

　その年の10月、政治的混乱と不作による小麦やパンの高騰によって

　数千人のパリの主婦が武装蜂起

　オバさんパワーは大阪だけでなく、世界各国共通のようだ。
　ベルサイユ宮殿に押しかけ、ルイ16世やマリーアントワネットを
パリへつれていき、パリ市民の監視下に置いたのだ。

　ルイ16世は人権宣言を承認せざるえなかった。


　1791年6月、国王一家はマリーアントワネットの実家へ逃げるという

　ヴァレンヌ逃亡事件

　が起こる。
　だが、国境近くのヴァレンヌで国民に見つかり
パリに連れ戻される。

　その結果、国王支持者からも信頼を失ってしまう。
　1791年、憲法が制定された。フランス人権宣言が明記されている。
　そしてイングランド同様

　立憲君主制

　になった。

　それにしても、まだルイ16世が国王の地位は保っていた。
　それは、革命の波及を恐れたプロイセンとオーストリアが

　ピルニッツ宣言

　を行なったからだ。

　そしてついにプロイセンがフランスを攻めてきたため
祖国非常事態宣言と共に、フランス全土から人が集まって

　義勇軍の結成

　された。
　この時、義勇軍が歌った「ラ・マルセイエーズ」が
フランスの国歌になったのだ。

　義勇軍がプロイセンを打ち負かした後、1792年8月
革命政府は王権を停止させ、国王一家をタンプル塔に幽閉した。
　そして・・・

　王政の停止と共和制の宣言

　になった。
　1791年にできた憲法は、わずか1年で役目を終えたのだった。


　そして1792年、国王一家を裁判にかけ、1793年1月

　ルイ16世、マリーアントワネットを処刑

　になった。


　だが、その後も混乱が続くフランス。
　1793年、ジャコバン派が政権を取るのだが、独裁政治を始め出す。
ロベスピエールという人物が権力を掌握すると、反対派を粛正。
　恐怖政治が始まる。

　諸外国からの干渉をはねのけるため、国民総動員を布告した。

　徴兵制

　だった。

　恐怖政治を行なったロベスピエール率いるジャコバン派だが
まともな事もしている。

　植民地を含めた奴隷解放宣言

　なのだ。
　それにより黒人奴隷が解放されたのだ。

　リンカーンの黒人奴隷解放宣言が1862年1月1日なので
それよりも70年近く早かったのだ。

　土地改革で、GHQが日本で行なった小作農廃止と
小規模農地所有の農家の実現を目指したが、頓挫してしまったのがある。


　だが、恐怖政治に不満を持った反対派や市民達が立ち上がり
1794年7月

　テルミドール9日のクーデター

　が起こる。

　そして7月28日、ロベスピエール達が処刑された。

　その後、1795年に総裁政府が樹立されるものの
1799年に・・・

　ナポレオンによるクーデター

　が起こる。

　そして時代はナポレオンの時代になっていき
ナポレオン法典につながっていくのだ。

　そして徴兵制により軍隊の数をそろえる事ができたため

　破竹の勢いでヨーロッパを席巻

　それと共に、ナポレオン法典がヨーロッパに広がっていったのだ。
　徴兵制と遠征がフランス民法を広めたというだけに
なんとも血生臭い話だと思う。

ドイツ法

　神聖ローマ帝国は、ローマ法を普通法として使いつづけた。
　特にルネサンスの時代、フランスではローマ法を否定する動きになったが
神聖ローマ帝国では、ローマ法の促進になった。

　だが、16世紀になり、神聖ローマ帝国内で大事件が起こった。
　それは1517年に「95ヶ条の論題」で免罪符を批判した

　ルターによる宗教改革

　だった。

　ルターは聖書をドイツ語に翻訳し、教会関係者だけが独占していた
聖書(神の声)を民衆に取り戻したのだ。

　ルターの宗教改革に続けとばかりに、1524年には

　ドイツ農民戦争勃発

　だった。

　農民戦争は、内部分裂と鎮圧によって鎮静化したものの
国内が混乱してしまった。

　だが、宗教改革による混乱は続いた。
　1618年からは宗教戦争が激化し、他国の参戦も加わった

　30年戦争が勃発

　になった。
　1648年にウェストファリア条約で戦争を終わらせたのだが
神聖ローマ帝国はボロボロになった上、帝国内部は
諸候達が実質的に独立した形になり、帝国としては「死に体」になった。


　そんな中、シュトリュクという法学者が

　ローマ法とドイツ法の中間の道

　を提唱した。
　その際、条例優先理論を用いて、ドイツ固有法を優先させた。
　だが、補助的とはいえ・・・

　ローマ法は確固たる根拠を有する

　法律だった。

　条例の場合は、存在の証明から、内容の理性的妥当性などが問われ
ローマ法を基盤とする社会だった。


　1804年、隣のフランスではナポレオンが皇帝の座についた。
　1806年、神聖ローマ帝国に攻めていき、神聖ローマ帝国が解体した。
　神聖ローマ帝国の領土だったドイツ、オーストリアを始め
プロイセンなどがフランス民法を採用した。

　だが、ロシア遠征で敗北をキッカケにナポレオンの勢いはなくなり
ついには1815年に皇帝の座を追われ、島流しになった。

　1814年頃からナポレオンが席巻した地域の国境をどうするかで
ウィーン会議が開かれるのだが、妥協点が見出せず。
　だが、1815年に、話がまとまった。


　今のドイツ領はプロイセンが治める事になった。

　オーストリアではフランス民法を捨てて、独自の法典を作った。
　ドイツでは

　法典論争が勃発

　だった。

　図式化すると以下のようになる。

ティポーとサヴァニーの法典論争
ティポーは理性の法による完全無欠の法典を目指していた。 フランス法の長所を採り入れようとした。 その一方でサヴァニーは、法律と民族は一心同体であり ドイツ民族たるもの、ゲルマン法を基本とした法典作りを 行なうべきだと主張した。

　ところでサヴァニーのような歴史を重視した立場の事を

　歴史法学派

　と呼ぶようになった。
　サヴァニーの行動は、啓蒙主義への挑戦とも言われる

　18世紀後半から19世紀前半にかけてヨーロッパでは
理性偏重、合理主義に対して

　主観や感受性を重視したロマン主義

　が広がっていた。
　その流れではないかとも言われているが、実際の所は
ロマン主義とサヴァニーの主張との関連性は否定的だ。


　法典論争はサヴァニーに軍配が上がったのだが
歴史法学派の間でも、法典をどうするかで意見が分かれていた。

　だが、軍配はロマニステンに上がった。
　その理由は・・・

　ゲルマン法は体系化できるほど法源がない

　だった。


　さて、実際にドイツ民法の編纂はどうだったのか。
　1806年に、神聖ローマ帝国が崩壊し、各諸候が統治する領土だけになり
事実上、バラバラになった。


　1871年、政治的統一を果たす。ドイツ帝国の成立だ。
　皇帝はプロイセンの国王・ヴィルヘルム1世になった。
　宰相は「鉄血宰相」と呼ばれたのビスマルクだった。

　ドイツ民法が成立したのは統一を果してから25年後の
1896年。施行されたのは1900年1月1日だ。
　ドイツ民法が決まるまで紆余曲折があったようだ。


　1874年にドイツ民法の編纂作業が開始される。

　1888年、第一草案完成

　14年かかっている。
　当時の時間感覚と、今とでは、かなり違うようだ。
　折角、第一草案ができたのだが、ギールケという人物が
草案に対して強く批判を行なった。

　図式化すると以下のようになる。

ギーケルの批判
ギーケルはローマ法の色彩が強く、難解な用語を使った 資本主義的で個人主義的な内容の ドイツ民法・第一草案に対して強く批判をしたのだ。 社会主義的な感じがするが、そうではなく権利が個人だけでなく 社会全体の福祉と合致しなければならないという発想で ゲルマン法の発想だという。 ゲルマンの全体主義的な民族性かもしれない。

　そして草案の練り直しになり、1896年に第二草案ができる。
　ギーケルの意見が採り入れられた物になった。
　雇用契約について踏み込んだ内容になった。

　ようやくドイツ民法がまとまり、1900年にめでたく施行になった。

明治時代、日本の民法

　明治時代、日本が民法を制定する際、江藤新平は
フランス法を取り入れようとしたが、江藤新平は処刑されるし
フランス法が日本に合わないという事で、ドイツ法が取り入れられた。

　そのため、日本の民法の編纂方法もパンデクテン方式なのだ。
　実際、日本の民法を見ると以下のような並びになっている。

　総則(物権総則(所有権+制限物権+担保物権)+債権総則(債権各論+不法行為+事務管理))

　歴史を知る事で、法律の仕組みがわかりやすくなるのだ。

　ドイツ法を取り入れたのだが、そのドイツ法はローマ法を
取り入れているため

　日本の民法もローマ法の影響が強い

　というのだ。

　実際、日本の民法で危険負担、財産法はローマ法に由来しているし
もっと身近な話だと

　保証期間内だと不良品は返品できる

　もローマ法なのだ。
　ローマ帝国の遺産: ヨーロッパの法制度に影響を与え続けるローマ法

　それにしても成文法主義のヨーロッパの歴史を調べるのは
めちゃくちゃ疲れる・・・。

判例法主義の歴史

　判例法主義は英国で発達した物だ。
　イギリスを見る場合、イングランド、スコットランド
北アイルランド、ウェールズを分けて考える必要がある。

　今でもイギリスの法律は3つに分かれている。

　調べていくと、カエサルの時代、ローマ帝国が
イングランドとウェールズを属州にしたのだが
ある本やネットでは

　イギリスはローマ法の影響を受けなかった

　と書いてある。

　どういう事なのか。属州では高度な自治が認められていたのか。


　色々、調べてみたのだが・・・

　わからへんかった (^^)

　で勝手に挫折する。
　高校時代、世界史を選択できなかった(当時の母校の制度)ため
世界史の知識も全くなく、突貫工事で調べているのが実態なのだ。


　ローマ時代の話をすっとばして、イングランド(イギリス)の
法律の歴史から調べてみる事にした。

　こんなサイトがあった。
　簡単法律文書功罪 第十一回　英米法のお話(1)

　1066年に北フランスのノルマンディー公のウィリアム1世(征服王)が
イングランドを征服した時に遡る。

　そしてノルマン人がゲルマン人の地・イングランドを統治するに当たり
ゲルマンの慣習を尊重する事になった。

　そのため以下の裁判形式が生まれる事になった。

イングランドは判例法主義
国王裁判所が伝統、慣習、過去の判例から判決を下していた。 国王が主宰した事から「国王裁判所」と呼ばれる。 これがイングランドの判例法主義の原型になった。

　そして慣習や伝統などを照らし合わせて判決を積み重ねて
できていった法の事を

　コモンロー(common law)と言う

　のだ。

イングランドでの法律の形成と発展
慣習・伝統・過去の判例が積み重なって法律が形成されていった。 これらの法は人為的な物でなく、長年の伝統・慣習といった 人々の意思や摂理、自然な考え方に依る物のため コモンロー(common law)と呼ばれる。 コモンローがイギリスの憲法になった イングランドでの判例法主義の考え方は 裁判によって「慣習・伝統に含まれる規則の発見」なのだ。

　カタカナが好きでない私だが、ここではカタカナを使わざる得ない。

　そして12世紀、ヘンリー2世になった時、イングランド各地に
国王裁判所の判事を派遣する事にした。

　これを巡回裁判制と言われる。

巡回裁判制
イングランド各地に国王裁判所を設けた。 諸候・領主(バロン)や教会が持っていた裁判権を奪う狙いがあった。 その土地の慣習をコモン・ロー(common law)に取り入れたり コモン・ローをイングランド各地にひろめる役目を果たした。 これにより統一的な裁判が行われるようになった。

　そして1216年にジョン王によってイギリス憲章(マグナ・カルタ)が
制定される。

　王の権限を縛った法律なのだ。
　だが、その経緯は、崇高な物とは程遠く、人間味溢れる物だ。

マグナカルタ(イギリス大憲章)の経緯
マグナカルタとは国王の権限を制限した法律だ。 13世紀に国王を法で縛るという進歩的に思えるが物だが 実際は、そんな崇高な物ではない。 ジョン王がフランスにある領土を巡ってフランス王と戦争し敗北した。 それにも関わらず、再度、戦争をしかけて、敗北した。 フランスにあった領土はなくなる上、戦費負担を強いられた諸候達は ジョン王の廃位か処刑を要求しだした。 ジョン王は己の保身のため「王権の制約」を制定し 許してチョンマゲ で事態の収拾をはかった。 これが「国王といえども神と法の下にある」につながった。

　だが、マグナカルタは長続きしなかった。
　ジョン王の息子・ヘンリー3世は、たびたび守らなかったので
何度も守るよう確認されたという。
　修正を行ったりで、最終版が1225年に出た。

　だが、中世では、ほとんど無視される存在にまでなってしまった。


　400年後の、17世紀に国王の権限を縛る考えが復活する。

　以下のサイトに大法官のエドワード・コークの話が書いていた。
　保守思想入門(2) エドワード・コークのお話

　図にすると、次のようになる。

昔のヨーロッパでの国王と法律の関係
国王が自由に法律を決めたりするため 国王は法の上位の存在だった。

　ところで1600年(関が原の合戦)、イングランドは女王・エリザベス1世
スコットランドではジェームス1世が国王だった。

1600年のイギリスの国王
スコットランドはジェームス1世。 イングランドはエリザベス1世(女王)だった。 (注意) スコットランドの国王としてはジェームス6世が正しいが なぜ、1世にしているかは、すぐ後に書いています。

　だが、1603年、エリザベス1世が亡くなり、イングランド王室には
王位継承者がいなくなった。

1603年、ジェームス1世が両国の国王を兼ねる
日本では江戸幕府が成立した時、イングランド王室では 王位継承者がいないため、遠縁だったスコットランド国王の ジェームス1世がイングランド国王を兼ねる事になった。 イングランド国王としては「ジェームス」は 初めてなので1世と呼んでいる。

　ところがジェームス1世は、イングランドの慣習や政治など
全く知らなかった。

国王だがイングランドの事を知らなかった
スコットランド出身のジェームス1世は、イングランドの 慣習、政治、法などを知らなかった。

　その上、王権神授説を唱えていた。

ジェームス1世は王権神授説を唱えていた
王権神授説とは、国王の権限は神から付与された物で 絶対的な物だという考え方。絶対王制を正当化したものだ。 ジェームス1世もイングランドで唱えた。

　だが、よそから来た国王のやり方に不満がたまっていった。
　そこで法律家で政治家のエドワード・コークがジェームス1世に諌言したのだ。

エドワード・コックがジェームス1世に諌言
エドワード・コークがジェームス1世に対して 「国王といえども、神と法の下にある」と諌言した。 ジェームス1世はイングランドの慣習なら仕方ないという事で コークの諌言に従う事にした。 (注釈) 「国王といえども、神と法の下にある」は13世紀のイングランドの ローマ法学者・グラクトンの言葉だ。 彼は暴君が法を無視した行動を批判した時に発した 名言になっている。

　そしてイングランドでは法の支配が始まった。

法の支配(国王といえども法の下)
国王も法の支配下にあり、法の従う事になった。 そのため、自分勝手に法律を作れなくなった。

　コークの行った事は、それだけではなかった。
　違憲立法審査権の土台を作った功績もある。

コモンローに反する制定法は認められない
コークはコモンローに反する制定法を認めないという 違憲立法審査権の土台を唱えた。

　実際、医師ボナム事件の際、裁判官として実行した。

医師ボナム事件
ロンドンの医師・医師ボナムの関する事件だ。 英王立医師会に一定の処罰権限を認めるヘンリー8世の開封勅許状と それを確認するという2つの法律に反する事か、不正開業の罪で ボナムは罰金、投獄された。 コークは、この2つの法律はコモンローに反する事から 法律の無効判決を行った。

　この判例が、アメリカで違憲立法審査権ができるキッカケになった。

エクイティ(equity:衡平法)

　イングランドにはコモンロー(common law)以外にも
エクイエィ(equity:衡平法)と呼ばれる物がある。

　コモンローでは解決できない場合に、エクイティが使われるという。

　調べてみると・・・

　コモンローは金銭での問題解決

　だという。
　だが、金銭では解決できない問題は世の中には沢山ある。

　挙げたらキリがないが、金銭で解決できない問題は沢山ある。
　その場合、コモンローでは対応できない。


　そこでコモンローでは救済できない人達を救済するために、
15世紀にできたのが、エクイティ(衡平法)だ。

　その役目をになったのが国王の側近の大法官が管轄する
大法官裁判所(のちのエクイティ裁判所)になった。
　大法官については後述しています。


　現在では裁判所は統合されて、同じ裁判所で

　コモンローもエクイティの両方を扱う

　事になっている。

　ところで金銭解決しかできないコモンローだが
成文法の歴史の所で触れたが、ゲルマンの慣習や
フランク王国のサリカ法典も賠償金解決になっている。

　コモンローはゲルマンの流れを汲む物かと思ったりする。

立憲君主制

　辞書で調べると、こういう意味だ。

　最初に立憲君主制を導入したのもイングランドだ。
　13世紀のマグナカルタ、17世紀のコークの諌言。

　その後も国王が「国王といえども神と法の下」を破っていた。

　チャールズ1世の時、議会と対立激化した。

チャールズ1世の時、議会と対立激化 その結果、清教徒革命が起こった
チャールズ1世と議会が対立した。そして国民の不満も爆発。 1641年、清教徒達が中心に立ち上がり内戦勃発 そのため清教徒革命(ピューリタン革命)と呼ばれる。

　国王派と議会派との内戦になったが、議会派が勝った。
　その時の議会派の指導者はクロムウェルだった。

チャールズ1世は処刑される
国王が処刑という日本では考えにくい話なのだがギロチンになった そして清教徒革命で指導的立場になったクロムウェルが指導者になった。

　だが、クロムウェルの独裁政治が始まった。

クロムウェルの独裁政治が始まった
イングランドで王政を倒し、共和制を実現させたクロムウェル。 だが、独裁政治を敷いたため人々から反感を買ってしまった。

　国王の政治の方がマシ

　という事で、1658年にクロムウェルの死後、王政復古という事で
1660年、チャールズ1世の息子・ジェームス2世に王権が渡された。

1660年、王政復古。ジェームス2世に王権が渡された
チャールズ1世の息子、ジェームス2世が国王になった。

　だが、歴史は繰り返す。

　ジェームス2世も好き放題した

　のだった。

　またもや国王と議会が激しく対立した。

1688年の名誉革命:ジェームス2世は追放された
議会は国王の親戚でオランダ総督のウィリアム3世に派兵を要請。 それに怯えた上、誰からも、ソッポ向かれたジェームス2世は亡命 事実上、追放された形だ。 多少の流血はあったものの、ほとんど平和裡に進んだため 名誉革命と言われているのだ。

　新しい国王としてメアリ2世(ジェームス2世の娘)を女王にしようとしたが
ウィリアム1世が

　俺もイングランド王家の血を引いている

　といって、国王の地位を要求した。

ウィリアム3世とメアリ2世の共同統治になった
共同王としての統治になったのだ。 議会は2人に対して「権利の宣言」をさせた。 「国王の権利の制限」を受け入れる宣言だ。

　そして「権利の宣言」を明文化したのが、1689年の

　権利の憲章

　なのだ。
　これが

　国王は君臨すれど統治せず

　の始まりになった。

内閣総理大臣(首相)の誕生

　まだ話には続きがある。
　内閣総理大臣(首相)が誕生した話だ。
　
 1714年、アン女王が死去の後、王位継承で白羽の矢が立ったのは
ジェームス1世の曾孫で、ドイツの諸候になっていたジョージ1世だった。

ジョージ1世が国王になったが
ジョージ1世はドイツ生まれドイツ育ちで、英語が片言しか話せない。 イングランドの慣習・政治などを知らなかった。 加えて50を過ぎていた上、イングランドの政治には関心がなかったので 議会や内閣に丸無げする事になった。 議会が体良く国王と政治を切り離した可能性もある。

　そこで王室の財政を担っていた大蔵委員会の第一大蔵卿の
ウォルポールが政府の首席になる事になった。

　内閣の中で大蔵大臣(財務大臣)が序列最高のためだ。
　どこの国も同じようか感じだなぁ・・・。

1721年、第一大蔵卿が内閣総理大臣(首相)になった
第一大蔵卿(財務大臣)だったウォルポールが政府首席になった。 それ以降、イギリスでは第一大蔵卿は首相の事を指すようになった。 財務大臣は第二大蔵卿になった。

　この時、初めて政治に関与しない国王が生まれた。


　それにしても

　イングランドの歴史を調べるのは疲れた

　だった。

　オランダ総督が国王になったり、ドイツの諸候が国王になったりで
頭の中が混乱したが、スチュワート朝の血を引く親戚だというので納得。



最近になって三権分立が確立されたイギリス

　イングランドの歴史を調べるだけでも大変な作業。
　やれやれと思った矢先だった。

　だが、こんな事を書いているサイトを発見した。

　2009年、イギリスに最高裁判所が設立

　つまり、つい最近まで

　イギリスは三権分立でなかった

　だった。

　中学校で三権分立は習った。
　それ以降、民主主義の国では三権分立は当たり前だと思っていたが
その思い込みは、見事に、崩れ去った。


　イギリスでは2009年に最高裁が設立されるまでは

　貴族院が最高裁の役目を果たしていた

　のだった。

　完全に三権分立とは、ほど遠い。
　そして驚くべき事に最高裁の長官にあたる役職の大法官なのだが

　貴族院議長と大法官は兼任

　だった。
　日本でいえば、最高裁長官と参議院議長と法務大臣を兼任しているのだ。

　とても三権分立とは無縁の状態だった。

　21世紀になっても、この状態が続いていたのだが
イギリスの憲法が、ヨーロッパ人権条約やEC法体系に抵触するため
2003年、欧州評議会はイギリス政府に対して

　大法官権限の修正を求める採択

　を行ったのだ。

　だが、2005年、ブレア政権での憲政大改革によって
三権分立が行われた。

　このため、大法官の役職は法務大臣のみとなった。

　(参考) イギリスにおける憲法改革と最高裁判所の創設(PDF:上智大学)


　そして憲法の成文化が進められている。
　将来・・・

　「イギリスに成文憲法がない」は昔の話

　になる時代が来るかもしれない。

日本にもあったコモンロー

　コモンローの事を調べていくと、実は日本にもあったという。
　それを成文化したのが

　御成敗式目

　なのだ。
　池田信夫blog　失われた日本のコンモンロー

　1232年なので、イギリス大憲章(マグナカルタ)と同時期だ。
　復習になるが、イギリス大憲章は1225年だ。

　武士の世界にあった慣習法を成文化しただけでなく
誰でも読めるように、平易な文章で書いた点も特徴だという。

　そのため実用的な紛争解決ための規則本になったという。


　実際に御成敗式目の現代語訳を見てみる。
　御成敗式目 現代語訳(玉川大学・玉川学園)

　まるで憲法みたいだ。
　裁判のあり方、武士のあり方、僧侶のあり方
刑事事件の扱い、女性の財産相続権が明記されていたりする。

　そう考えると、まさに・・・

　御成敗式目は日本のコモンロー

　なのだ。

　だが、イングランドと違い、コモンローの蓄積はなく
明治になって、大陸法系の成文法主義が導入された。

　イングランド同様、日本でもコモンローの蓄積と整備を行っていれば
日本の文化や慣習に沿った法律ができていたかもしれない。

法治主義と法の支配

　法治主義と法の支配。
　言葉だけを見たら、同じように思えるが全然違う意味になる。

　法治主義は単に

　法律で統治する

　だけだが、法の支配は別概念なのだ。

違憲立法審査権

　判例法主義の場合、司法の権限が強い。
　立法府が制定した法律に対して、司法は

　違憲立法審査権

　を持っている。


　イングランドでコモンロー(common law)に反する法律は
認めないという、エドワード・コークの判決がキッカケになり
それがアメリカに渡り

　憲法違反の法律は認めない

　になった。

　法律で統治だけでなく、最高法規の憲法に沿った統治をする事を

　法の支配

　というのだ。



　ところで、成文法主義を採用している民主主義国家では
司法に違憲立法審査権はなかった。
　民主的な手続きで制定された法は、国民が決めた事なので

　国民の声が反映されているので問題なし

　の考えだった。

　この考え方を「形式的法治主義」と言う。


　だが、アメリカで生まれた違憲立法審査権を取り入れる流れになった。
　日本は戦後、GHQの影響で、司法に違憲立法審査権が与えられ
憲法81条に明記されている。

　現在では、ドイツ、フランスでも採用されている。

　成文法主義を採用している国々では
憲法に沿った法の制定と統治の事を

　実質的法治主義

　と呼んでいる。

三権分立　司法の独立

　法による支配を実現させるには司法の独立は不可欠だ。
　最初に提案したのはフランスの歴史の中でも触れた

　モンテスキューの「法の精神」

　なのだ。

　権力の暴走を防止するため、監視し合う仕組みなのだ。

日本の三権分立の構図
立法・行政・司法が、それぞれを監視し合う構図になっている。

　それが顕著に出ているのがアメリカなのだ。

アメリカの三権分立
立法・行政・司法が完全に分離されている上 意図的に対立構図にしているため三権分立が 成り立っている。

　アメリカの大統領は

　意外と権力がない

　のだ。

アメリカ大統領は意外と権力がない
大統領としてリーダーシップを取る立場なのだが 立法の権限などがないため、大統領の方針発表である 一般教書演説は、議会に対してのお願い事にすぎないのだ。

　でも、支持率が高い大統領の場合だと状況が変わってくる

支持率が高い大統領の場合
世論を背景に、議会に対して強く要求ができるのだ。

　だが、反対に二期目のオバマ大統領のように首の皮一枚で当選し
支持率が低い場合だと、議会は動いてくれない。
　債務上限問題でも議員を説得する以外・・・

　何もできない大統領

　になってしまう。


　ところで日本の三権分立の場合、欠陥がある。

日本の三権分立の問題
議員内閣制のため三権分立が不十分という点もあるが 対立構造を嫌う日本人気質なのか、馴れ合いが起こってしまう そのため司法は行政・立法に遠慮した判決を出したりする。 ましてや民主党政権時、参議院議長をした江田五月氏を 法務大臣という行政機関の長にするという事が行なわれた。 この時、三権分立に触れるという議論が起こったようだ。 (田中角栄内閣の時、中村梅吉の例もある) 江田氏は弁護士なので、三権分立を知っているはずだと思うが。

法と道徳

　「法も道徳も社会規範だが、両者の関係は複雑多様」と本に書いてある。

　法と道徳の違い。私は、こんな風に思っていた。

　調べてみたら、こんなわかりやすい例があった。
法学入門 (PDF資料)

　法律と道徳の区別の規準は

　国家権力による強制の有無の違い

　というのだ。

　資料にも書いてあったが、そんな単純な物ではないが、
簡単に区別する規準に使えるし、非常にわかりやすい。

　法と道徳との関係を図式化すると以下のようになる。

法と道徳との関係図
法と道徳の領域が一致する「交錯領域」もあれば 全く一致しない所がある。 「人を殺してはいけない」や「他人の物を盗むな」は 交錯領域になる。 「お年寄に席を譲る」は道徳のみの領域。 「信号が赤だと停止」は法律のみの領域になる。

　ところで、民主主義国家では法律は

　みんなで決めた規則

　になる。
　そのため、全員が守らなければならない規則になる。

　反対に法律で規定されていない事は

　守ろうが守らないが個人の自由

　だが、こんな問題が出てくる。

　親戚・友人から借金をした場合、返金催促を
10年しなかった場合、時効になる。

　お金に関する時効の法律だ。
　道徳では

　借りた物は返しましょう

　だが、法律では、一定期間「金返せ」と言わないと
返金の請求権を失ってしまう。

　そのため

　法律を知ったもん勝ち

　になる。

　もちろん、そんな事をしている人は

　あくどい奴!

　という周囲の評価を受け、信用を失ったりするという
社会的制裁が待っている。

　法律では限度がある。
　そのため道徳というのが社会秩序の安定のために必要になる。

社会秩序の安定。法律と道徳
法律では対応できない部分は、個人の道徳と 社会の道徳(社会的制裁)が補っている。

　法律と道徳との間にはズレが生じているだけでなく
道徳は、あくまでも個人、団体の価値観や習慣で異なるため
みんなが同じ道徳を持っているとは限らない。

　多様な人達の集まりでは道徳が異なるため
民主主義の世界では、みんなが守れる規則という事で
法律が制定される。

　そのため必然的に法律は、道徳の最大公約数になっている。

法は最低限必要なの道徳
道徳は価値観、習慣によって異なってくる。 色々な価値観の社会が共存する世界で それぞれの道徳が一致する事はない。 そこで共通部分を最低限守るべき規則として 法律とするのだ。

国家の統治における法と道徳

　ところで国家を統治する方法として、道徳が良いのか
法律が良いのかの議論は、大昔からある。
　それと同時に

　法は国家権力と強制に結び付く

　を連想させるため、否定的に哲学者が少なくないという。
　代表例として

　プラトンの哲人政治

　があるという。
　なんだか、どこかで習った記憶がある。
　そして、プラトンの弟子のアリストテレスは、反対に法の重要性を説いたという。


　昔、高校時代か学生時代の一般教養でかプラトンやアリストテレスの
名前が出てきた時、テスト対策で覚えた程度だった。

　当時は、人名を覚えるだけだったが、今になってみると

　組織運営のあり方の違い

　を思い浮かべる。
　

古代中国における儒家と法家の対立


　高校時代に習った漢文。
　古代中国での儒教と法家の対立を思い浮かべる。

　この対立は、古代中国の統治方法の違いだ。
　2009年のOSC島根で、企業統治との比較のため具体例として話題にした。

　
　徳による統治と、法による統治。
　どっちが優れているのではなく

　規模による組織運営のあり方の違い

　に過ぎないのだ。

　700年代、日本では中国の律令制を導入しようとしたが
国の規模が小さかったので、あまり機能しなかったと言われる。

組織運営のあり方について


　企業の組織運営のあり方について、2009年のOSC島根で話した事がある。
　中小企業と大企業との統治方法の違いだ。

　中小企業で、大企業は素晴らしいと勘違いして
大企業の真似をして失敗するのは

　組織運営のあり方を無視した結果

　なのだ。


　大企業の人達の中には、中小を見下す人が少なくない。
　だが、中小の組織運営について、大企業の組織運営と比較して
批判するのも、的外れな事になる。

他者危害原理(危害防止原理・危害原理)

　ところで、道徳に反した行為を罰する事ができるかどうかの議論がある。
　パターナリズム(家父的態度、温情主義)を用いて良いのかどうかだ。

　近代になると自由主義、民主主義の考え方が出てくる。
　イギリスの哲学者・ジョン・スチュアート・ミルは自由論の中で
他者危害原理を発表した。

　他者危害原理の事は、危害防止原理や危害原理とも呼ばれている。
　名前は難しい感じだが、内容は難しくない。

　他者の自由に干渉しない範囲で自由行動をする事で

　社会全体の幸福度が最大化する

　と主張しているのだ。

他人危害原理(ミルの自由論)
イギリスの哲学者・ミルが1859年の発表した「自由論」で 他人の干渉しない範囲での自由な活動を行うのが 全体の幸福の最大化になる主張している。 そしてパターナリズムには否定的だ。

　国家の役割は以下の場合に限るとしている。

他者の自由や権利の侵害を行った場合
国家が介入し、他者の自由や権利の侵害を防止する

　つまり、他人の自由や権利を侵害しなければ
麻薬をやろうが、賭博をしようが、同性愛だろうが

　何しても自由

　という考え方だ。

　(参考)
　危害防止原理

法的モラリズム

　ミルの他人危害原理と対立していているのが、法的モラリズムだ。

　道徳に反する行為は罰するべし

　という考え方で、保守的な考え方と言われている。


　法的モラリズムが取り扱うのは、被害者なき犯罪で

　ワイセツ書籍の販売、賭博、麻薬、同性愛

　があげられる。

　確かに、直接的な被害者はいない。
　賭博で大損しても、麻薬中毒になっても、行為者は被害者ではないからだ。
　ましてや同性愛だと「どーぞ、勝手にしてくれ」だ。

　だが、賭博や麻薬などを許すと

　社会秩序が乱れるので取り締まるべし!

　という考えがあるのだ。

不快原理

　道徳違反を罰するかどうかで、他者危害原理と法モラリズムの対立がある。
　だが、被害者がいないといっても、不快に感じる人がいれば
それは罰するという考えがある。

　「不快原理」というのだ。

　神戸市の「須磨海岸を守り育てる条例」も不快原理の具体例だ。
　全国初須磨海水浴場「入れ墨露出禁止令」で“海の家VS神戸市”勃発(週刊実話)

　刺青の人は須磨の海水浴場で露出禁止

　なのだ。

　刺青の人がいるだけでは、被害者はいない。
　だが、刺青を入れている人がいると、恐怖感を感じる人がいるから

　退場させるべし!

　となるのだ。


　同性愛の場合、伝統や宗教が絡むため・・・

　神の教えに反する。不快だ!!

　という事もある。

　ところで露出狂も見方を変えれば、不快原理に当てはまる。
　例えば、熟女の露出狂見てしまった場合

　強烈な破壊力で、夜は悪夢にうなされる

　という不快を通り越えて、多大な精神的被害を受けるのだ。
　まさに不快原理なのだ (^^)


法と正義

　法律の重要な目的は

　正義の実現

　と本に書いてあった。

　だが、正義とは何か。意外と説明できない。
　ソクラテスの無知の知の話でもあるように
正義を語る人に質問攻めして

　正義が説明できない!

　という話がある。

　国語辞典で見てみる事にした。

　人々が正しい行いに導くのが法の目的というのが
なんとなくわかる。

　本を読むと正義の概念が大きく4つあるという。

形式的正義

　本では難しい言葉を使って説明していたが、
そんなもん、理解できないので、ネットで調べたりした。
　すると

　規則に従って杓子定規に処理する

　という事だ。

　具体的には

　人殺しをしたなら、どんな理由であれ、同じ量刑にすべし

　なのだ。

　片方が死刑で、片方が懲役2年だったら不平等だからだ。

実質的正義

　形式的正義とは違い。
　杓子定規ではなく、内容を見て判断するのだ。

　暴力に悩まされてた末、思わず刺してしまった

　のと

　人を殺してみたいから、刺してしまった

　のを同じ量刑にするのは、おかしいという考え方だ。

手続的正義

　手続きのどこに正義があるのかと思ってしまう。
　本には、恣意的な判断を排斥するため

　手続きを踏んで処理をしていく

　という事だ。

　いまいちピンと来ない。
　だが、法務省のサイトに、わかりやすい資料があった。
　手続き的正義について(PDF)

　実際に読んでみると、中学生向けの教材なので

　メチャクチャわかりやすい!

　なのだ。

　結局、手続き的正義とは、次の事だという。

　関係者をできるだけ対等に扱い

　公正に参加できるのを保障する手続き

　なのだ。

衡平

　本には個別的正義と書いていた。

　一般の規則で判断すると不都合が生じ
実質的正義から外れるため、補正するものだという。

　だが、これだけだと・・・

　よくわからへん

　なのだ。


　だが、こんな時、イングランドの法律の歴史を調べた事が
役に立つ。equity(エクイティ)の事なのだ。

　コモンローでは金銭解決しかできない。
　そのため、工場の煙突から大量の汚染物質をまき散らしても

　賠償金の解決はできても、操業停止はできない

　なのだ。
　そのため公害で苦しんでいて、工場停止を望んでも
法律の適用上、工場の操業停止ができないという不都合が生じるので
エクイティ裁判に持ち込むのがイングランドのエクイティだ。

合法性

　4つの正義に続いて、法的正義とも呼ばれる合法性が
本に書かれていた。

　法律を守れば合法やん!

　と単純に考えてしまいそうだが、フラーの8つの最低条件があるという。

　ところで

　遡及法って何やねん?

　なので調べてみた。

　事後法が適用されない事は知っていた。
　「遡及」という言葉を知らなかった。国語力の不足を感じる。

　ところで施行前に法律を適用しない事を

　法の不遡及

　という。

　調べていくと、参議院法制局のサイトを発見。
　法制執行コラム集「遡及適用と経過措置」

　内容を見ると

　憲法39条で刑罰の遡及禁止

　を明言しているのだ。

　国家権力による後付け逮捕などを防止するため
刑事罰における法の不遡及があるとも言われている。

　身近な例で法の不遡及があった。
　古い建物の存続だ。建築規準法は改正されるのだが

　旧・建築規準法で合法建築された建物は

　新・建築規準法で違法でも罰せられない

　のだ。

　もし、罰した場合、日本中、違法建築の取締りと
建物の取り壊しの連続になってしまうのだ。


　だが、参議院法務局のサイトでは例外も書いてあった。

　遡及を認めない正義

　と

　反社会的行為を認めない正義

　の、せめぎ合いになるのだ。

　こういう時は

　実質的正義と衡平の正義

　で調整という事になるようだ。


　こんな事をfacebookでつぶやくと、身近な遡及法を
教えてくださった人がいた。

　消防法は遡及法

　言われてみて、そうだと気づいた。

　いつも消防点検の時、現行法で見られるからだ。

　ところで、民事について法の不遡及が触れられていない。
　調べていくと、民法では

　規定がある場合は遡及が認められている

　のだ。


　民法施行法1条で原則、不遡及をうたっている。

　民法で、どんな事が遡及適用があるのか。
　調べたら大変なので・・・

　法律の専門家じゃないので、逃げ出します

　と堂々と逃げ出す事にした。


　法の不遡及。
　8月になったら話題になるA級戦犯の話になるのだが
東京裁判の判決は、法の不遡及に違反する物なのだ。

　法の不遡及の考え方にのっとれば東京裁判は茶番であり
法的根拠はない。

　仮に、不当裁判であっても、日本が判決を受け入れたとしたら
A級戦犯はどうなるのか?
　それでも別の理由で・・・

　A級戦犯が法的上、存在しない

　のだ。

　なので、中国・韓国が靖国参拝問題で、いちゃもんを言う際
A級戦犯の合祀を根拠にしているが、A級戦犯は存在しないので
無視すれば良いのだ。


　そして法の遡及について考えてみると、2013年、韓国で出された
裁判の判決も、おかしな物がある。

裁判について

　裁判には刑事裁判と民事裁判がある。
　本を読んでいくと、両者では裁判の進め方は違うし
証拠の扱いも異なる。

　そのため

　民事と刑事では判決が全く逆になった

　という事が実際に起こってしまっているのだ。

刑事と民事における審理方法の違い

　審理とは・・・

　わからへん!

　最初からコケてしまうのだが、知ったかぶりをした場合
あとでメッキが剥がれた方が、非常に格好が悪い。

　審理とは何かを調べてみた。

　日本の裁判所の審理の方法には2種類ある。

　刑事裁判と民事裁判では以下の違いがある。

　民事裁判は以下のようになっている。

　でも、このままだと「あっそう」で終わってしまう。
　だが、ふと思った。

　最高裁が差戻し判決

　をニュースや新聞で目にする。
　もしかして事実審と法律審の違いがあるのではないかと思い
調べてみると、案の定、そうだった。

　事実認定が不十分だったり、誤りがあると判断しても

　最高裁では新たな事実認定ができない

　というのだ。
　最高裁は憲法や法律の解釈を審査する法律審であって、
事実認定を行う所ではないため、最高裁で審理する事ができない。

　そのため高等裁判所に審査のやりなおしを命じるのだ。


　今まで、差戻し判決を行う理由がわからなかった。
　「最高裁で審理すれば良いのに」という疑問があった。
　だが、審査方法の違いを知った事で、納得できた。

　ところで「差戻し」は正式には

　破棄差戻し

　というのだ。

証拠の扱いの違い

　刑事裁判と民事裁判では証拠の取扱いが異なる。

　刑事裁判は実体的真実主義

　民事裁判は形式的真実主義

　なのだ。
　どういう事なのか本を見てみる事にした。

刑事裁判における証拠の扱い(実体的真実主義)
刑事裁判の場合、被告の人生を左右するため 証拠は真実でなければならないのだ。 そのため検察が提出した証拠に対して 被告人が意見を述べた上で、裁判所の側で 証拠の真実性を調査する事ができる。

　民事になれば、刑事と違い、厳格な証拠の真実性は問われない。

民事裁判における証拠の扱い(形式的真実主義)
私人間の紛争であり、当事者同士が納得すれば 双方が提出した証拠は真実とみなされる。 例え、双方の思い込みであって真実でない場合でも 裁判所は真実性を調査する事はしない。 当事者間の問題な上、客観的真実を求めだしたらキリがないので 双方が納得すれば、真実とみなすという考え方だ。 ちなみに「形式的真実主義」は「手続き的真実主義」とも言う。

　そして民事裁判では、双方が提出した証拠を
裁判所が天秤にかけて判断するのだ。

民事裁判における判事の役割
上図のように判事が証拠を天秤にかけて どちらに重みがあるのか判断を行う。 民事訴訟では、いかに相手を打ち負かす証拠を出すかが 勝負の分かれめになってくる。

　証拠を持っている物が優位になる民事訴訟なので
法的リスクをなくすために

　重要書類の保管はしっかりする

　というのが納得できる。

法的三段論法

　裁判では法律と事実関係を照らし合わせて判決を出すのだが
その方法は

　法的三段論法

　と呼ばれる手法を使っている。

三段論法とは
「AはB」かつ「BはC」が言える場合 結論「AはCである」と言えるというのが三段論法だ。

　これをわかりやすく図式化すると以下のようになる。

三段論法をベン図で表す
「AはB」の場合、AはBに含まれているとなる。 「BはC」の場合、BはCに含まれているとなる。 図を見れば、結論「AならばCである」と言える事は 一目瞭然なのだ。

　「AはB」だと、いまいちピンと来ない。
　だが、ネットでは以下の具体的な例で説明していた。

三段論法を具体的な例で当てはまると
小前提と大前提を並べ、結論を出すのが三段論法だ。 小前提に「ソクラテスは人であるがあり」 大前提に「人は死ぬ」がある。 結論として「ソクラテスは死ぬ」を導き出すのだ。 この時、小前提も大前提も「真」でなければならない。

　小前提と大前提なのだが、どういう規準で大小の区別をしているのか。
　ピンと来なかったのだが、自分でベン図で表してみると
なるほどと思った。

三段論法をベン図で表す
小さい領域部分として「ソクラテスは人である」がある。 それを覆うように大きい領域で「人は死ぬ」がある。 小さい領域だから小前提になり、大きく覆う領域が大前提になる。

　ところで以下の場合は、三段論法は成り立たない。

成り立たない三段論法を表す
「虎は凶暴だ」かつ「ワニは凶暴だ」 そのため「虎はワニだ」という論法だ

　言葉の並びだとピンと来ないかもしれないが
これをベン図で描くと、あっさり納得できる。

成り立たない三段論法をベン図で表す
「虎」は「凶暴」の領域にある。 「ワニ」も「凶暴」の領域にある。 だが、「虎」も「ワニ」も重なり合っていない。 そのため「虎はワニ」と言えないのだ。

　言葉でわからへん場合はベン図を描く!

　というのが便利な方法なのだ。


　三段論法を法律の世界で使った場合

　法的三段論法

　というのだ。

法的三段論法とは
小前提に「A氏が人を殺した」がある。 小前提は具体的な事実になる。 大前提に「人を殺したら死刑」がある。 大前提は法律になる。 ともに「真」ならば「A氏は死刑」が成り立つ。

　これをベン図で表すと以下のようになる。

法的三段論法をベン図で表す

　図にすると、一目瞭然だ。


　実際の所、こんなに綺麗に色分けはできない。
　事実認定を考えても、故意か過失かで変わってくる。
　身勝手な殺人か、それとも暴力に苦しめられてた上での犯行なのか。

　法の適用も、事実認定の違いによって変わってくる。

法の解釈

　法律を読む際に大事になってくるのが法解釈だ。
　と書いたが・・・

　法解釈って何やねん!

　なのだ。

　本には次のように書いていた。

　実定法の規範的意味内容を解明する作業

　うーん、これでもイマイチわからん。


　そこでネットで調べてみると以下の資料を発見した。
　法律学入門　法解釈とはどういうものか(PDF 岡山商科大学　倉持氏)

　法律規定の内容を明確にする事

　だという。


　イマイチ、よくわからん。
　そのため、この原稿を書く際、以下の言い回しで逃げようと考えた。

　わかったような、わからんような書き方で逃げようと思ったら
ふと具体例を思いついた。

　飲食店で「食べ物持ち込み禁止」

　の張り紙があったとする。これをどう読むかが解釈になるのだ。

飲食店の「食べ物持ち込み禁止」をどう読むか
飲食店側としては他の店で買った食べ物を 自分の店で食べられたら、たまったものじゃない。 だが、「食べ物持ち込み禁止」だと漠然としすぎている。 そこで、この文章をどう解釈するかが重要になる。 隣のマクド(マクドナルド)でハンバーガーを買って持ち込む場合は 「勝手に他の店の食べ物を持ち込むな！」で規則を適用する。 スーパーで買った野菜を持ち込んだ時、生で食べれる物があっても まさか、店で食べる事はないだろうと考え、規則を適用しない。 スナック菓子も、カバンの中に入れているぐらいなら おやつとして携帯していると、みなせるので カバンの中まで調べて適用する事をしない。 缶コーヒーは、飲物であって食べ物ではない。 だが店で飲まれたら飲物の売上げに左右するので 食べ物と同じと考え、缶コーヒーを見つけたら規則の適用をする。

　漠然とした規則を、状況に合わせて適用するのを法解釈になる。


　法解釈の方法にはいくつか種類がある。

　本を見てもよくわからん。
　だが以下のサイトで、わかりやすく説明していた。
　国民に伝えたい日本国憲法義解　様々な条文解釈の方法

　そのまんま例を引用したいが、システム奮闘記がパクリサイトになるので
自分で例を考えてみた。

　イベント会場には車での来場を禁止

　という場合を考えてみた。

　よく考えると

　普段、何気なく頭の中でやっている事やん!

　それを体系的に分類した物になるのだ。

裁判の公開原則

　裁判は、原則として一般に公開して行われる。
　そのため関心のある審理を

　誰でも傍聴できる

　のだ。
　ただし、関心度の高い裁判は傍聴したい人数も多いので
整理券が配られ、抽選で選ばれる。

　裁判公開の理由は・・・

　ガラス張りにして裁判官の恣意的判断を抑制する

　というのだ。

　あくまでも原則なので憲法82条の第2項にも書いている通り
裁判官の全員一致で非公開にする事ができる。

　裁判の非公開の例を見ていくと
ITに関わる話も出てきた。

　営業秘密保持のため裁判の非公開

　があるのだ。

　そのために・・・

　営業機密って何やねん?

　顧客情報が絡んだ話や、技術が絡む話になると
一般に公開できない話も出てくる。


　ところで、被告が原告企業の技術を不正入手し
不正使用した場合を考えてみる。

被告が技術の不正使用した場合

　さて、法改正前は、こんな問題が発生していた。

法改正前に発生していた営業機密に絡む裁判の問題点
原告は、具体的にどのような技術を被告が不正使用したのか 特定する必要がある だが、法改正前は、憲法82条「裁判の公開原則」と 例外規定に当てはまらないため 公開裁判の場で、自社の具体的な技術を特定・提示が 求められるため、企業秘密が公開される問題があった。 過去に企業機密保持のため、特定を拒んだ例もあるのだ。 不正競争防止法の改正　裁判で営業秘密は保護されるのか(日経ITPro)

　原告としたら、たまったものじゃない。
　相手に技術は勝手に使われるわ、自分の会社の秘密事項を
裁判の場で傍聴人にまで公開してしまうので、相当の不利益を被る状態だった。

 そのため法改正が行われた。
　平成16年(2005年)に「特許法105条の7」、「実用新案法30条」
「不正競争防止法13条」に改正が行われ

　営業秘密の該当する部分は非公開

　になった。

　(参考) 東京地方裁判所知的財産権部
　営業秘密に関する当事者尋問等の公開停止について

営業秘密の部分が非公開になると
原告は安心して営業秘密の特定ができる。

　さて、営業秘密だが、裁判所に認めてもらう必要があるのだが
それには条件があるようだ。

営業秘密の管理が甘すぎると
営業秘密なのに、誰でも簡単に閲覧できる状態で 特に「極秘」という印やハンコがない場合が考えられる。

　こんなに管理が甘い場合だと、裁判所からは
営業秘密として認定してもらえない場合があるのだ。

裁判所から営業秘密と認定してもらえない
さすがに原告側にとって重要な秘密情報であっても その管理が甘すぎると、機密情報として管理していないとみなされ 営業秘密として認定してもらえないのだ。

　詳細は以下のサイトを参考にしてください。
　営業秘密 機密情報の取り扱いには十分な注意が必要(日経ITPro)

刑事裁判と民事裁判での判決の出し方の違い

　刑事裁判の場合、証拠不十分で犯人と断定できない場合

　疑わしきは被告人の利益

　で無罪判決になる。
　それは刑事の場合、罪刑法定主義だからだ。

罪刑法定主義とは
罪刑法定主義とは、「法律で犯罪」と明記しない限り 犯罪とは言わない事だ。 そのため、事件や事故が発生しても 適用する法律がなければ、犯罪とは呼べず 無罪という事になるのだ。そして事後法は禁止だ。 ベン図で表すと、具体的事実と法律と照らし合わせても 上図のように大前提の法律が、小前提の事実を囲めない限り 刑罰を与える事はできず、疑わしきは罰せずになるのだ。

　罪刑法定主義は憲法31条に規定されている。

　そして憲法39条に刑罰の遡及の禁止を謳っている。

　そして刑事裁判の場合、法の類推解釈の禁止になっている。

　被告人の人生に関わるため、冤罪防止のため
あらゆる予防線を敷いているのだ。
　もちろん、それでも冤罪はあるのは紛れもない事実だ。


　だが、民事裁判の場合は

　必ず結論を出さねばならない

　がある。
　明治8年に出された太政官布告103号にある。

　法律がなければ慣習

　慣習がなければ条理で結論を出せ!

　という意味だ。
　刑事裁判のように判事に逃げ道(?)はない。
　なので以下の方法で判断を下すという。

　これをベン図で表すと以下のようになる。

法律が適用できない場合、慣習を適用する
上図のように、小前提の具体的事実を 大前提の法律で囲い込めない場合 別の大前提として慣習を用いる。

　そして慣習でも適用できない場合は条理になる。

慣習でも適用できない場合、条理を適用する
上図のように、小前提の具体的事実を 大前提の慣習でも囲い込めない場合 別の大前提として条理を用いる。

　ふと思った。

　条理って何やねん?

　イマイチ、ピンと来ない。

裁判官の良心

　憲法76条3項にこんな条文がある。

　これを見た時・・・

　裁判官の主観で判決を出すのか!

　と思った。

　ここで憲法19条を思い浮かべる。

　いかなる良心を持とうが個人の自由

　なのだ。

　裁判官は、己の良心で判決を下すという事なのか?
　もし、そうだとしたら、こんな判決が起こり得る。

裁判官の良心に任せたら、こんな危険性があると考えた
よく裁判では被告弁護人は被告に対して 「裁判官の心証を良くするように」と言っている話を聞く。 もし、心証が悪ければ裁判官が「こいつは、けしからん」で 自己裁量で判断できる部分を、思いっきり悪い評価にしてしまう 危険性があるのではと思った。

　そう考えると、とても法治国家のやる事ではない。
　そこで、ある飲み会で、ある弁護士に聞いてみる事にしたら

　難しい話なので簡単には言えない

　と逃げられてしまった。

　弁護士に頼れないので、調べてみる事にした。
　以下のサイトに裁判官の良心について、2つの対立がある事を知った。
　憲法76条3項の「裁判官の良心」 法律のお勉強

　客観的良心説と主観的良心説

　この議論について、以下のサイトを発見した。
　裁判官の良心(日本大学　甲斐ゼミ)

　主観的良心とは、憲法19条で認められている良心の事だ。
　でも、客観的良心とは何か。サイトに次にように書いてあった。

　憲法19条と76条の統一性の観点で主観的良心

　という学説があれば

　国民の要請に沿うという客観的良心

　の立場があるというのだ。
　ここで民事裁判で、法律がなければ慣習。慣習がなければ条理の話になる。

　条理(正しい筋道)というからには

　己の良心ではなく常識で判断しろ!

　という事になるというのだ。


　ところで「良心」論争を調べてみる間に、ある事に気づいた。

　現行憲法はGHQが草案を作った!

　草案は英語になっているはず。
　日本語に翻訳する際、「良心」という言葉を使ったため
学説論争を生んでいるのではないか!!

　そこでGHQの憲法草案と外務省の翻訳を見比べてみる。

　マッカーサー草案日本国憲法(外務省仮訳、英文)

　「conscience」の意味だが辞書で調べてみた。

　確かに「良心」という意味があるのだが、
この程度で納得しない私。なぜなら

　英米人の発想を理解せずに訳している場合がある

　からだ。

　そこで、今度は英英辞典を調べてみた。

　意地になる私。単語を分解すれば良いのだ。
　そこで英語の接頭辞に目をつけた。

　どうやら日本人の発想の「善悪」ではなさそうだ。
　となれば「良心」と訳すのも、いかがな物かと思う。


　ところで憲法草案18条(現行憲法19条)を見てみる。

　同じ「conscience」が使われている。
　マッカーサー草案では、憲法の統一性から
同じ意味として使われている可能性がある。

　となれば内心の自由の意味合いも変わってくる気がする。
　どんどん泥沼にハマりそうな私。

　だが、私は英語の専門家ではないし、英米人ではないので

　「conscience」の本来の意味合いが良くわからん

　と言うしかない。
　というわけで、専門家に任せて退却する事にした。

法の欠缺の補充

　法律は人間が作るものだから完璧ではない。
　時代とともに社会情勢が変わるため、法整備が追い付かない事もある。

　民事裁判で適用すべき法律がない場合、慣習や条理を用いる事があるが
その前に法解釈を行う事もある。

　法解釈や慣習、条理を使ったりする事は

　法の欠缺の補充

　なのだ。


　ところで・・・

　欠缺って何やねん!

　そこで調べてみた。

　もっと平易な言葉を使え!!!

　と叫びたくなる。

　難しい言葉を使ったら権威があると、勘違いするオバカが多すぎる。


　適用すべき法律がない場合、どうなるのか?

適用すべき法律がない場合
刑事事件なら罪刑法定主義のため無罪放免だが 民事の場合、結論を出さねばならない。

　まずは法律の拡大解釈や類推解釈で補う方法がとられる。

法の拡大解釈
法律を拡大して解釈するのを拡大解釈という。 拡大する事で、具体的事実を覆ってしまうのが狙いだ。
法の類推解釈
似たような法律を用いて、具体的な事実が当てはまるような 法律があるように解釈するのが、類推解釈だ。

　という。

　解釈作業の際、重要になってくるのが
憲法76条第3項の

　裁判官の良心

　なのだ。

　解釈の幅を考える時、国民や社会の要請に沿っているかどうか
考える事が重要だからだ。(客観的良心)


　解釈では対応できない場合は、慣習。
　それでもダメなら条理となる。

　その条理も・・・

　裁判官の良心

　に依存しているのだ。

チャタレイ事件を考えてみる

　法解釈、裁判官の良心を考える上で、チャタレイ事件は有名なようだ。
　楽習ナビ行政書士試験 憲法  わいせつ文書頒布禁止と表現の自由
　チヤタレイ夫人の恋人」事件

　それに・・・

　エロい話題の方が、興味を持ちやすい!!

　イギリスのD.H.ロセンスの小説「チャタレイ夫人の恋人」の
翻訳本が1950年に出版された。
　エロい描写があったので、刑法175条違反で起訴された事件だ。

　だが、出版物の場合、憲法21条の表現の自由が保障されている。

　その一方で公共の福祉の問題も出てくる。

　わいせつ本が公序良俗に反し、社会秩序を乱すと考えれば
公共の福祉に反するという見方もできる。

　そのため以下の3つが争点になった。

　著作物がわいせつ文書に当たるかどうか

　出版物の検閲にならないのか

　ところで公共の福祉に反すれば、個人の自由に制限がかかるのだが

　エロ小説は公共の福祉に反するのか

　法解釈の問題になる。
　そして、わいせつの規準は

　憲法76条第3項の裁判官の良心

　が決め手になる。

チャタレイ事件を簡単に図式化
刑法175条と憲法13条を根拠に有罪を主張する検察。 憲法21条を根拠に無罪を主張する被告。 そもそも、ワイセツの規準は何なのかを考える裁判官。 裁判官の良心によって決まるため、憲法76条第3項の 話になってくる。

　裁判結果は

　ワイセツ物認定になり有罪になった

　だった。
　裁判調書を読んでいないので、はっきりした理由はわからないが
当時の社会的な風潮だと、認められない範囲だったと思われる。

　ワイセツ物の規準が年々変わってきている。
　社会が寛容(?)になってきたからだ。
　そのため、今の時代だと、もっと過激なエロ小説を書いても

　裁判官の良心により無罪

　となるのだ。


　ところで2011年に刑法175条が以下のように改正された。

　電子情報も処罰の対象になった!

　というのだ。

　ふと思った。
　2011年以前でも電磁的記録は対象外ではなく

　警察は裏ビデオの取締りをやっていたぞ!

　ビデオ(DVD)は電磁的記録になる。
　法律には電磁的記録は明記されていないが
警察24時などの番組で、裏ビデオの押収の様子があったりする。

　これは法律の拡大解釈を行う事で対応していたのだ。
　わいせつDVDテンポを一斉摘発　警視庁、販売容疑など(日本経済新聞:2010/6/8)

　わいせつ図画販売目的所持

　になっている。

2011年までは刑法175条を考える
文理解釈すると
わいせつ文章、図画、その他」だが、ビデオテープ、DVD パソコンのファイルデータといった電磁情報は含まれていない。
拡大解釈をする事で
だが、ビデオやDVDはビデオデッキ、パソコンのファイルなら パソコンで画像や動画が再生できるため、図画扱いできる

　だが、2011年の改正で、電子データやネットにも対応できるようになった。
　そこで最近の、わいせつDVDで逮捕された例を見てみる事にした。
　わいせつDVD:販売容疑で逮捕　「所持」の男5人も　/群馬(毎日新聞:2013/8/24)

　わいせつ電磁的記録記録媒体頒布容疑

　になっているのだ。

　そしてインターネット上での、わいせつ画像の配信も
法律に明記されたので、無法地帯のFC2にエロ画像を載せた人が逮捕されている。
　わいせつ動画投稿:容疑で4人逮捕、1人補導−−府警　／京都(毎日新聞　2013/06/27/)


　さてさて、この法律ができたのだが、将来、ワイセツの規準が厳しくなり
芸術と思われた物まで、ワイセツと認定されると、以下の写真も
Webで発信する場合でも、こんな修正が必要になるかもしれない。

ワイセツの規準が厳しくなると修正が必要かも
修正前	修正後
芸術にモザイクをいれたら冒涜だと言われそうだ (^^;; これに似た話で、隣の中国でダビデ像をテレビで流した際 大事な所にモザイクをかけた。国営放送(CCTV)が行ったのだ。 視聴者から「芸術への冒涜だ」とか「逆に卑猥に見える」など 苦情とツッコミが殺到した。 (ロケットニュース24) 中国国営放送がミケランジェロの『ダヴィデ / アポロ像』の下半身にモザイクをかけて放送

裁判所の役目

　法による紛争解決の場なのだが、私人間の紛争や
刑事事件の解明だけでなく、三権分立である以上

　法に基づいた立法・行政の監視機能

　が求められている。

　行政・立法が放置している問題に対して

　判決を通じて司法が解決を迫る

　というのだ。

　婚外子の相続問題で、立法も行政も動かなかったので
2013年9月4日に

　民法の規定は違憲

　という判決を出した。
　「子の権利を保障すべき」　婚外子裁判で最高裁判断(日本経済新聞)

　過去の例だと、1957年の生活保護費の金額が憲法25条の
「最低限の生活」を下回る金額という判決を出している。

　もちろん、今の時代は、ワーキングプアをやるよりも
生活保護の方が稼げて楽という問題も発生しているのだが。


代替的紛争解決手段(ADR)

　引き続き、本を読み進める。
　すると紛争解決は裁判だけではない事が書いている。
　確かにそうだ。
　
　示談もあれば調停や和解もある

　のだ。

　示談や調停といった裁判所や弁護士が関係する紛争解決手段もあれば
行政組織である

　国民生活センター

　という所もあという。
　苦情の問い合わせ場所という印象はあったが
紛争解決手段の機関としての認識はなかった。

　ところで国民生活センターのサイトにはADRの紹介がある。

　ADRって何やねん?

　3文字アルファベッドを書かれても意味がわからん。
　そこで調べてみると以下の略だった。

　Alternative Dispute Resolution (裁判外紛争解決)

　なのだ。


　調べてみると、法務省は裁判外紛争解決(ADR)を促進しているように思える。
　実際、法務省の「かいけつサポート」のサイトで裁判外紛争解決を紹介している。
　法務省　かいけつサポート

　そしてADR促進のための法律がある。
　裁判外紛争解決手続きの利用の促進に関する法律



　裁判外紛争解決には、次の利点がある。

　問題点もある。

　利点・問題点は以下のサイトの受け売りです (^^)

　ADRを利用するメリット　国民生活センター
　御器谷法律事務所　ADRの異義、種類
　東京労務管理総合研究所 ADR(裁判外紛争解決手続きの利点)


　ところで、本を見ると裁判外紛争解決の拡充の問題点を
以下のように指摘している。

　法の支配を揺るがしかねない

　確かに、そうだ。
　むやみに裁判外紛争解決を推進してしまうと
法による統治や正義の実現が、ないがしろにされてしまう。

　そして内輪だけでの問題解決だと非公開のため

　何が問題点なのか明るみにならない

　だが、よく考えると、実際問題、大事件でない限り
裁判が公開されても、社会的影響は微々たるものだ。

　それに、手軽に裁判は起こせない事を考えると
サジ加減は難しいとしか思えない。

法学入門の本を読み終えて


　2013年2月、1年半かかって「法学入門」を読み終えた。
　その後、知識の整理と、この奮闘記の編集で半年かかった。

　そこで学んだ知識を使って、文中で出てきた疑問や
話題になっている法律問題に触れてみる事にした。


日米の法令遵守とコンプライアンスの違い

　前述しているが法学の勉強を始める前に、元検事の郷原さんの記事を読んだ。
　法令遵守がコンプライアンスではない パロマ事件の教訓(日経BP)

　そして

　法令遵守とコンプライアンスは同じ物ではない

　と驚いたのだ。


　最初に記事を読んだ時は、法学の勉強する前だった。
　そのため、記事の中で、日本は法令と社会の要請が解離しやすいが、
アメリカでは社会の要請に応じた法形成ができる事までは把握できたが
なぜ、そうなるのかまでは理解できなかった。

　そのため、受け売り的に・・・

　日本は法律と社会の要請が解離しやすい

　としか言えなかった。

　さて、法学の勉強を通じて、私が理解した範囲で
郷原さんの記事について書いてみる事にした。

　日本の場合、法はお上の通達という発想を持っている。

日本人の法意識
中国法系が古来より続いたためなのか 日本人のお上意識が強いせいかのか 日本人の法に対する意識は「お上のお達し」なのだ。

　そして法や司法とは、あまり馴染がない上
紛争解決に裁判と言い出すと

　裁判沙汰!!

　となってしまう。

日本人が思い描く司法と裁判所
裁判所と言えば、縁がない上、近寄りがたい存在だ。 まるで江戸時代の「お白洲」そのものなのだ。

　そのため裁判になりにくいため

　司法の判断による政策決定の誘導

　が起こりにくいのだ。

　ところで簡易裁判所を調べると驚くべき事を知った。

　日本は成文法主義なので、立法府で法案可決しない限り
法律が整備できないため、社会状況の変化に
法の改正が追い付かない問題もある。

　そのため

　法令と社会の要請が解離しやすくなる

　のだ。


　そのためコンプライアンスは法令遵守と思い込み
法令遵守だけ行ってしまうと、以下のような事態を招く事がある。

法令遵守だけ取り組むと
社会の要請があるにも関わらず、法的に問題ないため 「法的に問題なし」と言ってしまうと、社会的信用を失う。

 　法令を守っても、社会の要請に反する事があるため
法令遵守だけ行うのは問題だという。

　その一方でアメリカは判例法主義な上
日本と違って、法に基づいて紛争解決を図る事を考えている。
　そのため何か問題があれば訴訟になりやすく、訴訟大国と言われる。

訴訟大国アメリカなので
社会の問題、紛争が起こると訴訟になりやすいアメリカ。 だが、その問題や紛争は、社会そのものを反映しているため これらを解決するための法形成は、社会の要請になる。 アメリカは判例法主義のため、判例に法的拘束力を持つ。 そのため、判決を出す事で、社会の要請に応じた法形成に つながっていくのだ。

　もう1つ注目すべき点は、アメリカは陪審員制度があるのだ。

陪審員制度のあるアメリカ
アメリカは陪審員制度がある。 例え裁判官が社会から隔離された人であっても 陪審員の普通の人の感覚で意見を言い、判決過程に加わる事で 社会の声を裁判に反映させる事ができるのだ。 日本では凶悪事件の裁判のみ陪審員制度になっているが アメリカでは刑事だけでなく民事も陪審員のため ビジネスから家族問題まで社会の声が反映されるというのだ。

　社会の声を反映させる目的の陪審員制度なのだが
弊害があるのも事実だ。

陪審員制度の問題
陪審員制度の問題は、陪審員が普通の人である点だ。 そのため、弁護士が感情を煽る事を言ったりして 陪審員が乗せられたり、裁判の争点がすり替えられたりする。 シンプソン裁判が良い例だ。

　一通り、法学入門を勉強したおかげで、記事での郷原さんの主張が
明確にわかるようになった。

日本に判例法主義の導入の必要性

　私の知り合いで「日本には判例法主義を導入すべき」と
主張する人がいる。法治国家とは思えない事を国が行なうからだ。

　現在、日本は成文法主義だが、大きな問題点がある。

　法律の内容が曖昧!!

　法治国家でありながら、税法を始めとした法律の内容が
曖昧なため、監督官庁の判断で白黒が決められる。

　あと行政指導も法治国家としてあるまじき事なのだ。

法の曖昧領域と担当官の主観で決まる問題

　法の曖昧性だが、その線引きは担当官の主観で決まる。
　良い例が税務調査だ。

　税金関係で、税務署に問い合わせても、曖昧領域だと
曖昧な回答しか出さない。
　そして出世競争のため、少しでも手柄を取りたい税務官は

　無理な解釈

　をしてくる事がある。
　そのため税務調査の結果・・・

　前回は問題なく、今回は問題あり

　という事態が結構あるようだ。
　税務調査の方法／東京都千代田区税理士事務所


　他にも、ダンスは風俗営業法対象になっている点だ。
　風俗営業法を見てみる。ダンス教室が風俗営業法の対象になっているのだ。

　調べてみた。

　管轄する警察側のダンスの解釈は

　男女がペアで踊るダンス

　なのだ。フォークダンス教室を開くだけでも
警察に届け出が必要となる。

　ただ、例外として法律に書いている通り

　先生が公的な資格を持っている人

　場合のみ、風俗営業法の対象外になるのだ。

　以下のサイトを見ると、国の呆れる実態がある。
　一連のクラブ摘発余波で街のダンス教室が大ピンチ

　タンゴを教えるのに国の許可が必要。
　風俗営業法を免れるためには、インストラクターの資格が必要。


　ところで警察の解釈である「ダンス＝男女がペア」というのは

　法律のどこにも書いていない!!

　法的根拠がなく、警察の解釈で線引きされる。
　場合によっては「ダンス」の解釈を変えてる事ができるため
警察側の恣意的な判断がされる危険がある。


　こんな場合は、司法の場で戦うしかなくなる。
　だが、日本の場合、成文法主義のため判決内容が
他の裁判への拘束力がないのだ。

　そのため個々の事例ごとに裁判を起こすしかなくなる。
　だが、判例法主義だと、一度、合法の判決が出ると
他の裁判にも影響が出るため、法的根拠を持った規準ができる。

　裁判を通じた規準作り

　ができ、役所の恣意的判断を排除する事ができる。

行政指導の問題

　行政指導だが、法的根拠がない。

　どんな物か、わかりやすい説明を探してみた。

　まさに

　役所の言う事を聞け。さもなくば・・・

　という恐喝であり、お上思想丸出しなのだ。

　この行政指導とは法律で定義されている。参考サイト。
　第124回　行政指導 | 独学お助け隊の行政書士講座

　条文だけだと

　単にお願いするだけ

　なので、言う事を聞かなくても罰則はないのだ。

　だが実態は、役所の言う事を聞かないと恐喝し
あらゆる手段で嫌がらせを行なうのが、役所の手口だ。


　そのため不当な行政指導に対しては

　裁判で争う

　と同時に判例法導入する事により、裁判による規定を作り

　行政の恣意的な行動

　を防止させる必要がある。

行政指導に頼る民間団体の問題

　だが、行政指導は役所ばかり責めるわけにもいかない。
　元文部官僚の岡本薫さんは著書「世間さまが許さない」のP118で
次の事を書いている。

　規制と私権の混同

　民間団体が私権を使いこなせず、役所に行政指導を促すというのだ。

　私権とは私法で定められた権利の事で、行使するかどうかは
本人の自由なのだ。行政が関与する話ではないのだ。

　図式化すると以下のようになる。

民事紛争が起こった場合
「私的自治の原則」から、民事紛争が起こった場合は 当事者間での話し合いか、それで解決できなければ 司法の場で決着をつけるのが本来のあり方だ。

　だが、欧米と違い、裁判に対して悪い印象を持つ日本人。
　そして、私権を使いこなす事ができないため
当事者間の問題であっても、行政に対して

　取り締まるのが行政の仕事だ

　と言ってくるというのだ。

役所に行政指導を陳情する民間団体
「私的自治の原則」から民事紛争が起こっても 訴えるかどうかは本人の自由に委ねられる。 そして行政が関与すべきでない所だが、当事者間の紛争を 裁判で決着をつけずに、役所に行政指導を陳情するのが 結構あるという。

　そして「規制はけしからん」というマスコミでさえも

　行政は何をしているのだ!

　と叩くため、役所としては動かざるえないため行政指導が
行なわれるという現実もある。

役所が行政指導せざる得ない現実もある

　必ずしも行政指導が役所の権力温存のためだけでなく
民間の当事者間の問題を、話し合いや司法の場で解決をせずに
役所に頼るというお上思想から抜け出せない民間人や民間団体がいるため
行政指導がなくならない現実もあるのだ。


自民党の憲法改正案

　自民党が改憲に向かって動いているのだが改正案を見ると、
日本人的発想だという点で、ツッコミを入れたくなる条文あある。

　現行憲法および自民党改憲案比較表

　憲法13条だ。

　現行憲法でも「公共の福祉」は、何を差すのか曖昧だ。
　自民党案も曖昧だ。恣意的判断を生んでしまう危険性がある。

　それと疑問に思ったのが・・・

　公序良俗に反する行動を行なう権利は存在するのか?

　だ。
　権利は法律で認められた物だ。
　法律に反する行為を認める「権利」は存在するのか?
　言い回しに対して、何か矛盾を感じる。

　ここでフランスでの1791憲法の第4条を思い出す。

　フランスの真似をして以下のようにすれば済む話なのだ。

　「お互いの権利・義務の衝突」と謳えば良いのだ。
権利・義務は法律で規定する物なので、曖昧性は排除できる。

　ただし、権利の衝突の場合、利益衡量論の話になる。
どっちを優先すべきかは恣意的判断が入る問題は残ってしまうが。

　ところで

　公序良俗

　という言葉が出てくる背景には

　みんな同じモラルを持っている

　という日本人の同質性が出ていると思う。

憲法99条:政治家の改憲発言は違憲なのか?



　憲法99条で「公務員には憲法擁護義務がある」と謳っている。
　護憲派は、国会議員が憲法改正発言に対して
憲法違反しているという根拠になっているのだ。

　実際に憲法99条を見てみる。

　もし、99条の「擁護」を根拠に、政治家による改憲発言を
憲法違反というのであれば、96条との整合性がとれなくなる。


　それにしても99条の条文で「擁護」ではなく「遵守」と書けば
誤解を招かずに済むのに、なぜ、そうなっていないのか。
　そこで再び、マッカーサー草案日本国憲法を見てみる事にした。

　草案では憲法91条になっている。
　すると驚くべき事を知った。

　そこで「uphold」と「protect」の意味を見てみる事にした。

　なんだか嫌な感じがした。
　「protect」だと「遵守」ではなく、本当に「擁護」の意味だ。

　こんな時はグーグルで「protect law」の語句で検索してみた。
　検索結果を見て、「protect」の用法を確認していくと
法律関係で「protect」を使うのは、次のような場合である事がわかった。

法律で「protect」を使う場合
主語を法や法律にして、目的語を「人・物・権利」にする。 要するに「法律によって、人・物・権利が守られる」という使い方だ。

　だが、マッカーサー憲法草案の使い方だと、以下のようになる。

マッカーサー憲法草案の「protect」の使い方
主語が人で、目的語が法律になっている。 警備員が法律の周囲を取り囲んで守っているような感じになる。

　草案の時点で言葉の使い方が、おかしいとしか言いようがない。
　マッカーサーの憲法草案は、GHQの民生局のスタッフで作成されたが・・・

　憲法の素人が突貫工事で作成した物

　なのだ。

　言葉使いが間違えた英文の上、場合によっては外務省が
変な翻訳にしている場合もあり、日本語の憲法は
ヘンテコな文章になっているのだ。

　そのため文理解釈すると、おかしな事になってしまうのだ。
　改憲派と護憲派は

　ヘンテコ文章の解釈を巡って対立

　という不毛な事になっている気がしてしまう。

　ところで憲法は、日本国のあり方を規定する物だけに
ヘンテコ文章ではなく、日本人が容易に読めるような文章で
憲法の規定をする必要があると思う。


教育基本法に於ける愛国教育の巧妙さ

　愛国心の事でmixiで話題になっていた。
　ある人が教育基本法の話を書いていた。

　教育基本法の第二条で教育の目標についての条文だ。

　注目するのは最後の赤い部分だという。

　愛国心を持つように教育するのではなく

　愛国心を持っているような振舞を養う

　だという。


　その人が言うには愛国心を持たせるのは

　憲法19条「思想・良心の自由の侵害」

　に当たるため、文部科学省の役人は、憲法違反にならないように

　あくまでも態度を養う

　にしているという。


　図式化すると以下の通りになる。

教育基本法 第二条五号の意味
愛国心を持てという教育だと
教師・学校が「愛国心を持つように」と生徒を指導すると 生徒の内心の自由を侵害するため、憲法19条違反になる。 そのため、愛国心を育てようにも、育てられない状態になる。
教育基本法(愛国心があるような態度を取る場合)
教師や学校は、生徒に対して、あくまでも「態度を示すように」と 指導する事で、憲法違反でなくなる。 図は極端な例だが、生徒が面従腹背であっても 教育基本法に定められた目標は達成された事になる。

　巧妙としか思えない。
　面従腹背でも良いという意味だ。

　表向きには愛国心を持っている態度をとっていても
内心は日本を貶める事を考える自由を保証した物になる。


　日本は実質的法治主義(法の支配)のため、憲法に反する法律を
制定する事ができないし、制定しても、司法の違憲立法審査権で
違憲判決が出たら、改正せざるえない。

　なので愛国心を強調する国会議員の人達を納得させながらも
上手に憲法違反を避ける条文になったというのだ。


大阪府の君が代条例の巧妙さ

　大阪府には通称「君が代起立条例」がある。
　2011年6月3日に大阪府議会で可決された条例で
正式名称は「大阪府の施設における国旗の掲揚及び教職員による国歌の斉唱に関する条例」だ。

　当時、大阪府知事だった橋下さん(2013年10月現在:大阪市長)と
大阪維新の会を嫌う勢力は

　右も左も関係なく

　けしからん条例だ!

　で騒いでいた。


　だが、この条例を読むと、巧妙さを感じる。

　ところで君が代条例に対して、右も左も関係なく

　思想・信条の自由に反する

　と騒いでいる。

　君が代条例に対して、どう感じようが自由なのだが
条文を読むと、思想・信条の自由の侵害ではなく、教職員に対して

　公務中は仕事として起立して歌ってね。

　なのだ。

　そして条例を読むと、教育基本法第二条第五号を踏襲している上
「愛国心を持っている態度を養う」が教育目標である以上は

　先生が見本になって愛国心がある態度を見せて

　というだけにすぎない。

　公務中の教職員に限られているのだ。
　もし、生徒・父兄にまで対象すると、君が代の起立斉唱の強制になり
憲法19条の

　思想・良心の自由への侵害

　になりかねないからだ。


　君が代条例は、あくまでも教職員が公務として行う事だ。

　もし、これを思想・信条の自由の侵害になれば
以下の事も「思想・信条の自由の侵害」と言えてしまう。

阪神百貨店で以下の事が行われた場合
阪神百貨店で、巨人ファンの社員に対して 「阪神が巨人に勝ったから、阪神のハッピを着てセールしてくれ」と 業務命令を出した場合、思想・良心の自由を侵害するとは言えない。

　だが、以下の事は、確実に思想・良心の自由に侵害する。

阪神ファンになるのを強要された場合
阪神百貨店で、巨人ファンの社員に対して 「阪神ファンになりなさい」と強要した場合は 個人の思想の自由の侵害なので問題になる。

　府内の公立学校の教職員であっても、公務中以外なら自由なのだ。
　子供の入学式、卒業式に父兄として参加した場合は

　起立しなくても良い自由

　はあるのだ。

　ただし、府民から白い目で見られたり「あの先生は」
と思われる覚悟は必要だ。

　自由主義世界の「行動に対する責任」になるのだ。

条例である事の重み


　2002年、大阪府教育委員会は国歌斉唱時に起立を求める
通達を出している。橋下さんが知事になる前の話だ。
　橋下さんの知事時代に、条例化している。

　条例になっているのが、民主主義を考える意味で重要になる。

　通達の段階なら

　職務命令

　の域を越えない。


　だが、条例化した事で、意味合いは大きく変わってくる上
重みも遥かに異なる。

　間接民主主義の日本では、大阪府議会は、大阪府民の代表者達の集まりだ。

大阪府議会は大阪府民の代表者達
大阪府民(有権者)は、参政権を行使して代表者を選ぶ。 だが、そこには投票結果に対する責任が伴う。

　大阪府議会で決定した事は民意であり、議会で決めた条例は
大阪府民の、みんなが決めた規則になる。

条例は、みんなで決めた規則になる。
間接民主主義の日本では、有権者の代表である 議会が決めた事は、「みんなが決めた規則」になる

　そのため条例を破る事は

　法治国家の否定

　だけでなく

　民主主義の否定

　になるのだ。

　ましてや公務中に公務員が条例を破る事は
もっと重大な問題をになるのだ。

公務中の公務員が、条例を破る事が大問題な理由
法治国家の否定、民主主義の否定だけでない 公務員には、公務中は政治的中立を求められるが 公務中に条例を破る事で、政治的思想の意志表示をする事に当たり 政治的中立を逸脱する行為になる。

　もし、君が代条例が違憲と思うのであれば
裁判所へ訴える自由(権利)がある。

君が代条例が違憲だと思ったら
君が代条例が憲法19条に違反していると思えば 裁判所に判断を委ねる自由と権利がある。 裁判所の違憲立法審査権の活用だ。

　だが、反橋下派の人達は、このような論理に対して
まともに反論せず、無茶苦茶な論理を主張する。

　君が代条例について、mixiで議論に参加したのだが
以下のようなトンデモ発言に出会ってしまった。

　さて、日本は法治国家である以上、故意に法を破ってまで訴えるのは
正しい方法ではない。
　あくまでも合法的手段として

　議員への働きかけ

　署名運動

　で動かしていくのが筋だろう。


　だが、反橋下派の人にとって

　悪法なら破っても良い

　が正義であり、彼らにとってのモラルに当たる。

　そのため反橋下派の主張を見ると岡本薫さんの
「世間さまが許さない」の

　法律よりもモラル優先

　といった感じがした。

　巧妙に作られた君が代条例。
　橋下さんが作った条例だけに、反橋下派が過剰反応(?)し
法治国家の決まりを否定してまで「橋下けしからん」に走る姿は
日本人が法治主義・民主主義に向いていない事を示していると思う。



君が代条例の話に対するツッコミ(2013/10/28追加)


　君が代条例の話に対して突っ込みがやってきた。

　「感覚で判断」というツッコミだが、別の方が
的確に指摘していた。

 君が代不斉唱は政治的活動とは言えない

　私が以下の絵を載せていた事に対するツッコミだ。

公務中の公務員が、条例を破る事が大問題な理由
法治国家の否定、民主主義の否定だけでない 公務員には、公務中は政治的中立を求められるが 公務中に条例を破る事で、政治的思想の意志表示をする事に当たり 政治的中立を逸脱する行為になる。

　私は故意に条例を破った公務員は、明らかに政治に対する反抗であり
政治活動にしか思えなかった。

　だが、私の考えに対して、以下の指摘を受けた。

　菅さんのモラルを表したものになります

　そして、以下の事を教えてくださった。

　地方公務員法で政治活動の内容が規定されている

　そして地方公務員法の第36条を紹介してくださった。
　確かに地方公務員法36条を見ると、政治行為の制限が規定されている。

　これを読むと確かに

　公務員が故意に条例を破る事は政治行為にあたらない

　なのだ。
　もし、故意に法令や条例を破る事を「政治活動」とするには

　法で規定、もしくは裁判所の認定(判例)

　が必要になる。
　もちろん、日本の場合、成文法主義なので裁判で「政治活動」と
認定されても、その事例のみに効力があって、他の事例には
「政治活動」という法的認定にはならない。


　ところで君が代条例で、不起立教員に対して処分が行なわれた。
その根拠も地方公務員法にある事を教えてもらった。

　条例を破るのは、第32条違反になる。
　故意に条例を破る行為を行なう事で、教員の職に対して
信用を傷つけた事に当たる場合もある。

　もし、地方公務員が法令や条例を破った場合
地方公務員法29条1項が適用される。

　条例違反になるため、処分になった。


　あと、公正さを保つには

　処分された教員が訴訟を起こした事

　を書く必要があると言われた。

　実際に、処分後に、処分を巡る訴訟が起こったし
最高裁での判決も出ている。
　君が代不起立、停職・減給は「慎重に」 最高裁(日経新聞:2012/1/16)



　あと、自分で気づいた誤解を書く事にした。
　もし、君が代条例が違憲立法と思うなら

　条例を破る前に、先に司法の場で争うべきだ!!

　と考え、以下の事を書いた。

君が代条例が違憲だと思ったら
君が代条例が憲法19条に違反していると思えば 裁判所に判断を委ねる自由と権利がある。 裁判所の違憲立法審査権の活用だ。

　だが、あとで調べてみると

　違憲立法と思っただけでは訴訟ができない

　のだ。

違憲立法と思っただけでは訴訟ができない
日本の場合、個別の法律や条例に対して憲法違反を 訴える事ができない。

　もし、法律・条例が憲法に反する事を訴えるには
以下のような具体的な事例がなければ、訴訟が起こせないのだ。

具体的な例があって初めて違憲立法審査ができる
事件や処分があった場合、適用された法律・条例が 憲法違反であると思った場合、訴訟ができる。 そのため君が代条例が違憲かどうかは、教員が処分されて 不服とした教員が訴訟する形になる。

　条例を破らないと、条例の違憲性が問えない

　という、変な状態なのだ。


　ところで君が代条例の訴訟を見る。
　大阪のネタだけを取り上げる予定だったが、東京での訴訟もある。
　2011年に東京での裁判では

　君が代起立命令は合憲

　と出ている。
　君が代「起立命令」合憲判決　最高裁が初判断(J-castニュース:2011/5/31)

　東京の条例は読んでいないので、大阪の条例との違いが見えないが
東京の君が代条例が憲法19条の「思想及び良心の自由」に
反するかどうかの争いで、合憲判決が出ているのだ。


　ところで大阪の判決報道を見ると

　処分が裁量権を上回るかどうか

　が争点になっている。合憲・違憲ではなさそうだ。
　成文法主義なので東京の判例が、大阪の裁判への法的拘束力はないが
合憲かどうかの争点で争っても、合憲が出たかもしれないが
それは私の推測の域を越えないのだ。

長野県の「信濃の国」の斉唱について(2013/10/28追加)

　君が代条例の話をfacebookで書いていると
長野県出身の方から

　長野県では入学式・卒業式では

　君が代ではなく「信濃の国」を歌うよ

　と教えてくれた。

　「信濃の国」は長野県歌だ。
　長野県民は全員、県歌"信濃の国"を歌えるってホント!?(マイナビニュース:2012/10/11)


　右の人からは

　国歌を歌わないとは何事だ!

　と言われそうだが、教育基本法の第二条第五号の教育の目標を見ると

　目標を達成するための正しい行為

　なのだ。

　「信濃の国」を歌う事で教育目標である

　郷土を愛する態度を養う

　を実践しているのだ。


　ふと思った。
　島崎藤村の出身地の旧・長野県木曽郡山口村(現在:岐阜県中津川市)だ。
　長野県時代、生活圏が岐阜県中津川市という事で、利便性の意味から
越境合併を望んでいた人が多かったという。

　そして島村藤村を巡って、長野県と岐阜県が取り合いをしていた話もある。

　2005年2月に岐阜県に越境合併される前までは長野県だったので
当然、入学式・卒業式には「信濃の国」が歌われていると思うのだが
教員や父兄の中に・・・

　俺の心は岐阜だから

　信濃の国を歌うのを拒否する

　という人はいたのだろうか?
　その辺が興味津々なのだ。


最後に

　法学を勉強しはじめて2年がかりで、ここまで辿り着きました。
　「急がば回れ」の発想で、法律の考え方から入っていくと
日本史、世界史・哲学・道徳・政治制度などの知識が要求されるため
とても骨が折れる作業でした。

　それに法律の素人が独学で勉強した内容なのでツッコミ所は満載だと思います。
　遠慮なしに突っ込んでくださるのを期待しています。ただし、お手柔らかに (^^)

　これを機会に、今後、ITと法律関係の話も書いていきたいと思います。